I DELIMITĂRI METODOLOGICE
Comutativitatea și distributivitatea sau justiția comutativă și justiția distributivă[1] se manifestă inclusiv în ceea ce privește procedura arbitrajului, în sensul că aceasta din urmă trebuie să țină seama de evoluția care a avut loc în decursul timpului relativ la contractualism (domeniul contractului și limitele acestuia). Contractul a apărut ca formă de manifestare a independenței puterii laice față de puterea religioasă, fiind astfel un instrument de structurare a puterii non-religioase.
În felul acesta legătura dintre Dumnezeu și cetățeni este multiplicată și manifestată în relațiile cuantificabile dintre cetățeni. Această etapă a contractului este specifică justiției comutative și proporționalității, în acord cu care raporturile dintre oameni sunt guvernate de o egalitate matematică și foarte cuantificabilă sub acest aspect. Existența contractului și folosirea acestuia în cadrul relațiilor umane determină evoluția spre justiția distributivă respectiv spre progresivitate, unde egalitatea este stabilită altfel decât matematic.
Trecerea de la comutativitate la distributivitate afectează și nuanțează inclusiv evoluția arbitrajului, acesta fiind direct legat de evoluția contractului; extinderea domeniului de aplicare a teoriei contractualiste nu semnifică în mod direct și extinderea domeniului de aplicare a procedurii de arbitraj. Cele două instituții se rup una de cealaltă în ceea ce privește evoluția domeniului de aplicare. Contractualismul urmează procedura de arbitraj până la limita procedurii de înfăptuire a justiţiei, astfel cum aceasta este delimitată de prevederile constituţionale.
Dacă comutativitatea are la bază posibilitatea părților de a determina în mod independent domeniul de intervenție al contractului, neexistând preocuparea de a identifica sferele ordinii publice care ar trebui să fie protejate, distributivitatea afectează această libertate absolută, introducând elementele de ordine publică. Sub acest aspect se ridică problema formelor de înfăptuire a justiției și a accesului la justiție, astfel cum acest concept este delimitat constituțional. Limitele contractualismului determină și limitele arbitrajului, inclusiv în ceea ce privește rigorile cenzurii acestuia.
Procedura de arbitraj nu este o formă de înfăptuire a justiţiei ci este un mecanism contractual, recunoscut de prevederile legale şi constituţionale ca producând anumite efecte juridice, dar care nu poate însă limita şi atenua dreptul părţilor de a obţine înfăptuirea justiţiei de către instanţele judecătoreşti. Aceasta şi pentru că justiţia distributivă, ferindu-se de absolutizări, întăreşte autonomia de voinţă dar şi înfăptuirea justiţiei, în condiţiile în care extinde sfera de manevră a părţilor inclusiv asupra unor instituţii considerate multă vreme ca fiind de neatins (vezi nulitatea, prescripţia extinctivă, etc.) dar întărind în acelaşi sens şi rolul judecătorului în ceea ce priveşte înfăptuirea justiţiei.
II SEDIUL CONSTITUŢIONAL AL ARBITRAJULUI ŞI AL DREPTULUI DE ACCES LA JUSTIŢIE
A Dreptul pozitiv
Art. 21 din Constituţia României, revizuită, dispune
“(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.
(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.
(3) Părţile au dreptul la un process echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.”
În continuare, art. 126 alin. (1) vorbeşte despre faptul că “Justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege.”
Referirea directă la arbitraj în Constituţie o face art. 146 lit. d) în acord cu care “Curtea Constituţională are următoarele atribuţii: (….) d) hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial; (…).”
B Jurisprudenţa Curţii Constituţionale
1 Jurisprudenţa cu privire la accesul liber la justiţie
Prin Decizia nr. 1/1994[2] instanţa constituţională a dispus „Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte. De aceea, în legătură cu cea de-a doua problemă, referitoare la compatibilitatea unor proceduri speciale sau a particularităţilor procedurale pentru exercitarea drepturilor procesuale ale părţilor cu principiul liberului acces la justiţie, Curtea Constituţională consideră că este de competenţa exclusivă a legiuitorului de a institui regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti. Este, de altfel, o solutie care rezulta in mod categoric din dispozitiile art. 125 alin. (3) din Constitutie, potrivit carora “Competenta si procedura de judecata sunt stabilite de lege” si ale art. 128 in conformitate cu care “Impotriva hotaririlor judecatoresti, partile interesate si Ministerul Public pot exercita caile de atac, in conditiile legii”. Judecatorul “spune dreptul” pentru solutionarea unui litigiu, dar numai in formele si in conditiile procedurale instituite de lege. Pe cale de consecinta, legiuitorul poate institui, in considerarea unor situatii deosebite, reguli speciale de procedura, ca si modalitatile de exercitare a drepturilor procedurale, principiul liberului acces la justitie presupunind posibilitatea neingradita a celor interesati de a utiliza aceste proceduri, in formele si in modalitatile instituite de lege. De aceea, regula art. 21 alin. (2) din Constitutie, potrivit careia nici o lege nu poate ingradi accesul la justitie, are ca semnificatie faptul ca legiuitorul nu poate exclude de la exercitiul drepturilor procesuale pe care le-a instituit nici o categorie sau grup social.” În acest sens este şi Decizia nr. 1100/2011[3] în acord cu care „sub acest aspect, principiul liberului acces la justiţie presupune posibilitatea neîngrădită a celor interesaţi de a ale utiliza în formele şi în modalităţile instituite de lege.”
Decizia nr. 78/2007[4] dispune că „(…) întrucât accesul liber la justiţie, ca de altfel orice drept fundamental, consacrat ca atare de Constituţie, are caracter legitim numai în măsura în care este exercitat cu bună-credinţă, în limite rezonabile, cu respectarea drepturilor şi intereselor în egală măsură ocrotite ale celorlalte subiecte de drept. Curtea consideră că stabilirea de către legiuitor a acestor limite nu aduce nicio îngrădire dreptului în sine, ci, dimpotrivă, creează premisele valorificării sale în concordanţă cu exigenţele generale proprii unui sistem de drept.” În acelaşi sens este şi Decizia nr. 577/2011[5], 550/2011[6], 1051/2011[7], 1200/2011[8].
Prin Decizia nr. 1154/2011[9] Curtea Constituţională a dispus „Exercitarea dreptului de acces la justiţie poate fi supusă unor condiţionări legale, cum sunt şi termenele stabilite pentru introducerea cererilor, menite să asigure restabilirea în termen rezonabil a drepturilor încălcate, precum şi stabilitea raporturilor juridice. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, în repetate rânduri, spre exemplu, în hotărârile pronunţate în Cauza Golder contra Regatului Unit al Marii Britanii, paragraful 38, anul 1975, Cauza Waite şi Kennedy contra Germaniei, paragraful 59, anul 1999, Cauza Cudak contra Lituaniei, paragraful 55, anul 2010, a statuat că dreptul de acces la justiţie, asigurat prin art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nu este unul absolut, ci poate fi supus unor condiţionări. Acestea sunt permise deoarece dreptul de acces la justiţie, prin însăşi natura sa, solicită o reglementare din partea statului, care, în această privinţă, se bucură de o anumită marjă de apreciere.”
Decizia nr. 1224/2011[10], într-o problemă de drept vecină cu cea supusă analizei în prezentul material, dispune că „(…)Curtea a statuat că parcurgerea unei proceduri administrative prealabile, obligatorii, fără caracter jurisdicţional nu îngrădeşte dreptul de acces liber la justiţie, atât timp cât decizia organului administrativ poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti.”
2 Jurisprudenţa cu privire la procedura de arbitraj
Decizia nr. 203/2006[11] dispune „Curtea reţine că arbitrajul constituie o excepţie de la principiul potrivit căruia înfăptuirea justiţiei se realizează prin instanţele judecătoreşti şi reprezintă acel mecanism juridic eficient, menit să asigure o judecată imparţială, mai rapidă şi mai puţin formală, confidenţială, finalizată prin hotărâri susceptibile de executare silită. Arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale încheiate între părţi, cu respectarea principiului libertăţii de voinţă a acestora, sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii, aşa cum prevede art. 341 din Codul de procedură civilă. Prin urmare părţile pot stabili, prin convenţia arbitrală sau printr-un act adiţional încheiat ulterior, normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea şi înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în judecarea litigiului şi, în general, orice alte norme privind buna desfăşurare a arbitrajului. (…) Aşa fiind, Curtea observă că incidenţa reglementării criticate este subsecventă acordului de voinţă intervenit între părţile care au încheiat convenţia arbitrală şi care au optat pentru soluţionarea litigiului de către o instituţie permanentă. Aşadar, în urma acordului prin care a fost aleasă calea arbitrajului instituţional, dispoziţiile regulamentului acelei instituţii se impun părţilor, tribunalul arbitral urmând să le aplice întocmai. Împrejurarea că partea care solicită recuzarea unui arbitru a achiesat la soluţionarea litigiului de către o instituţie permanentă de arbitraj, deşi cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască dispoziţiile legale referitoare la judecarea litigiului de o asemenea instituţie, ca şi consecinţele juridice ale aplicării lor, nu o îndreptăţeşte să se prevaleze de necunoaşterea legii şi deci lipseşte de temei critica reglementării în cauză.” În acelaşi sens este şi Decizia nr. 768/2011[12]
Prin Decizia nr. 395/2006[13], instanţa constituţională dispune că „Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine că dispoziţiile legale care reglementează arbitrajul nu contravin prevederilor din Constituţie referitoare la instanţele judecătoreşti, pentru următoarele motive: Convenţia arbitrală se încheie de către părţi, fie sub forma unei clauze compromisorii înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare, denumită compromis, şi, prin urmare, părţile au libertatea de a alege modalitatea de soluţionare a litigiului. Totodată, litigiul dedus instanţei de arbitraj comercial se finalizează printr-o hotărâre arbitrală care, potrivit art. 364 din Codul de procedură civilă, poate fi desfiinţată numai printr-o acţiune în anulare soluţionată de instanţele judecătoreşti competente. În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 126 alin. (5) referitoare la interzicerea înfiinţării de instanţe extraordinare, Curtea constată că instanţele de arbitraj comercial nu întrunesc trăsăturile caracteristice instanţelor extraordinare, întrucât procedura urmată de acestea nu încalcă şi nici nu restrânge drepturile procesuale ale părţilor prevăzute în Codul de procedură civilă şi nici alte drepturi sau libertăţi ale acestora. Curtea reţine că însăşi Constituţia, în art. 146 lit. d), recunoaşte existenţa instanţelor de arbitraj comercial, precizând că excepţiile de neconstituţionalitate pot fi ridicate şi în faţa acestor instanţe, pe lângă cele judecătoreşti.” În acelaşi sens este şi Decizia nr. 404/2010[14], 1027/2010[15]
Decizia nr. 8/2007[16] vorbeşte despre faptul că „în ceea ce priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 126 alin. (5) referitoare la interzicerea înfiinţării de instanţe extraordinare, Curtea Constată că instanţele de arbitraj comercial nu întrunesc trăsăturile caracteristice instanţelor extraordinare, întrucât procedura urmată de acestea nu încalcă şi nici nu restrânge drepturile procesuale ale părţilor prevăzute în Codul de procedură civilă şi nici alte drepturi sau libertăţi ale acestora. Curtea reţine că însăşi Constituţia, în art. 146 lit. d), recunoaşte existenţa instanţelor de arbitraj comercial, precizând că excepţiile de neconstituţionalitate pot fi ridicate şi în faţa acestor instanţe, pe lângă cele judecătoreşti.”
Decizia nr. 278/2011[17] dispune „În ceea ce priveşte critica referitoare la caracterul devolutiv pe care ar trebui să îl aibă acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale, Curtea a reţinut că specificul domeniului supus reglementării a impus adoptarea unor soluţii diferite faţă de cele din dreptul comun. Împrejurarea că legiuitorul a instituit o cale de atac cu o fizionomie juridică diferită de aceea a căilor de atac de drept comun, inclusiv sub aspectul admisibilităţii acesteia, nu relevă niciun aspect de neconstituţionalitate, fiind în deplină concordanţă cu prevederile art. 129 din Constituţie. Într-adevăr, în măsura în care textul constituţional de referinţă foloseşte termenul generic de “căi de atac”, fără a le identifica şi caracteriza, respectiv fără a se referi in terminis la apel şi la recurs, ipoteză în care respectarea acestor date de identificare ar fi fost convertită într-un criteriu de constituţionalitate, legiuitorul ordinar este deplin îndreptăţit ca, în considerarea anumitor particularităţi, să opteze pentru o cale de atac cu o identitate proprie, alta decât a celei de drept comun. De altfel, Curtea reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 366 alin. 1 din Codul de procedură civilă, în cazul în care a admis acţiunea în anulare, instanţa se va pronunţa pe fondul litigiului, în limitele convenţiei arbitrale.”
3 Jurisprudenţa cu privire la efectivitatea drepturilor
În conformitate cu jurisprudenţa[18] Curţii Europene a Drepturilor Omului drepturile şi libertăţile trebuie să fie protejate şi aplicate în mod efectiv şi concret, în conformitate cu principiile unei societăţi democratice, cu valorile organizării sociale comune statelor membre ale Consiliului Europei, toate părţi contractante la Convenţie.
Decizia nr. XXIII din 12 decembrie 2005[19] respectiv Decizia nr. XII din 5 februarie 2007[20], pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite dispun: „de aceea respectarea încrederii în statul de drept, care implică asigurarea aplicării legilor adoptate în spiritul şi litera lor, concomitent cu eliminarea oricărei tendinţe de reglementare a unor situaţii juridice fictive, face necesar ca titularii drepturilor recunoscute să se bucure efectiv de acestea pentru perioada în care sunt prevăzute de lege.”
Curtea Constituţională prin Decizia nr. 953/2006[21], a stabilit că: „existenţa oricărui impediment administrativ, care nu are o justificare obiectivă sau raţională şi care ar putea până la urmă să nege liberul acces la justiţie al persoanei, încalcă în mod flagrant prevederile art. 21 din Constituţie”. În acelaşi sens trebuie menţionată şi Decizia nr. 737 din 24 iunie 2008[22], potrivit căreia „În reglementarea exercitării accesului la justiţie, legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând seama şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate.”
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că legiuitorul are obligaţia de a asigura adoptarea unor dispoziţii legale eficiente din punctul de vedere al aplicabilităţii acestora, în sensul că acestea trebuie să fie coerente[23], sa evite paralelismul legislativ[24], să aibă vocaţia de a respecta drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, sa aibă o aplicabilitate practica uniforma în sensul de a evita o jurisprudenţă neuniformă[25].
Nu în ultimul rând trebuie avut în vedere şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale cu privire la termenul rezonabil de soluţionare a unei cauze. Decizia nr. 96/1996[26]: „Cât priveşte motivul referitor la încălcarea cerinţei prevăzute de art. 6 pct. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, de a se examina cauza într-un termen rezonabil, este de reţinut ca în practica Comisiei şi a Curţii Europene s-a subliniat constant ca aceasta cerinţa nu se analizează în abstract, ci se raportează la fiecare caz, ţinându-se seama de durata procedurii, de natura pretenţiilor, de complexitatea procesului, de comportamentul autorităţilor şi al părţilor, de dificultatea dezbaterilor, de aglomerarea rolului instanţei, de exercitarea căilor de atac etc.”
Decizia nr. 29/1997[27]: „practica Comisiei şi a Curţii Europene, rezultată din aplicarea art. 6 pct. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, este constanta în a aprecia ca invocată cerinţa a termenului rezonabil nu se analizează în abstract, ci se raportează de la caz la caz, în concret, ţinându-se seama de o serie de elemente specifice fiecărei pricini (durata procedurii, natura pretenţiilor, complexitatea procesului etc.); textul invocat nu are în vedere interzicerea unei cai de atac a cărei exercitare ar putea doar ipotetic sa conducă la depăşirea unui termen rezonabil”.
Decizia nr. 178/1999[28]: „Aceeaşi jurisprudenţa indica, în legătură cu caracterul „rezonabil” al duratei soluţionării cauzei, că acesta nu se determina în mod abstract, ci sunt avute în vedere circumstanţele concrete ale fiecărei speţe, neexistând limite absolute de timp (de exemplu, cazurile „Konig contra Republicii Federale a Germaniei”, 1978, şi „Santilli contra Italiei”, 1991). Factorii care trebuie întotdeauna luaţi în considerare sunt: complexitatea cauzei; activitatea procesuala a părţii ale cărei drepturi sau obligaţii fac obiectul procesului; activitatea autorităţilor administrative şi judiciare (Idem; în acelaşi sens, cazul „Vallee contra Franţei”, 1994). Desigur, numai întârzierea cauzată de acest din urma factor poate determina concluzia că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 paragraful 1 fraza întâi din convenţie, referitoare la „termenul rezonabil”. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, statului îi revine o obligaţie pozitiva şi de rezultat de a asigura soluţionarea cauzelor într-un „termen rezonabil”, prin toate mijloacele care îi stau la dispoziţie (cazurile: „Zimmermann şi Steiner contra Elveţiei”, 1983; „Martins Moreira contra Portugaliei”, 1988; „Moreira de Azevedo contra Portugaliei”, 1991; „Francesco Lombardo contra Italiei”, 1992; „Muti contra Italiei”, 1994)”
C Concluziile jurisprudenţiale
Din evoluţia jurisprudenţială mai sus menţionată rezultă, sub aspectul care ne interesează, următoarele concluzii:
Concluzia nr. 1: Acordul de voinţe al părţilor cu privire la supunerea diferendului instanţei de arbitraj constituie temeiul arbitrajului, inclusiv în ceea ce priveşte condiţiile de exercitare a acţiunii în anulare.
Concluzia nr. 2: Existenţa acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale constituie justificarea susţinerii conform căreia dreptul de acces la justiţie nu este nesocotit.
Concluzia nr. 3: Principiul accesului liber la justiţie nu este unul absolut, putând fi restricţionat de legiuitor în condiţiile în care accesul liber la justiţie semnifică accesul nediscriminatoriu la justiţie dar în acord cu regimul stabilit de legiuitor.
Concluzia nr. 4: Efectivitatea drepturilor, deşi recunoscută de instanţa constituţională la nivel general şi de principiu, nu este integrată în sistemul concret de protecţie al drepturilor ci este menţinută la nivel abstract.
Concluzia autorului: Apreciez concluziile mai sus menţionate ca fiind nefinalizate, având o abordare formală şi oarecum superficială asupra instituţiilor în discuţie (accesul liber la justiţie şi efectivitatea drepturilor), respectiv neţinând seama de faptul că există trei concepte diferite (accesul la justiţie – conceptul 1 care pune accentul pe acces, justiţia – conceptul 2 care pune accentul pe justiţie şi instanţele judecătoreşti – conceptul nr. 3 care pune accentul pe înfăptuirea justiţiei) care trebuie aplicate în mod concordant.
III ANALIZA DREPTULUI DE ACCES LA JUSTIŢIE DINCOLO DE JURISPRUDENŢA INSTANŢEI CONSTITUŢIONALE
Apreciem că determinarea conţinutului dreptului de acces liber la justiţie se poate realiza doar prin interpretarea în mod coroborat a prevederilor art. 21 cu dispoziţiile art. 124 şi art. 126 din Constituţia României. Aceasta se impune întrucât dreptul de acces liber la justiţie cuprinde două elemente care-şi găsesc reglementarea în cele 3 articole menţionate. Astfel, în ceea ce ne priveşte, primul element al dreptului de acces liber la justiţie este dreptul de acces (în continuare „accesul”) pentru ca cel de-al doilea element să fie înfăptuirea justiţiei (în continuare „justiţia”).
Accesul este reglementat de art. 21 şi art. 126 pentru ca Justiţia să fie acoperită legislativ de art. 21, art. 124 şi art. 126. Curtea Constituţională, prin jurisprudenţa mai sus menţionată, a analizat doar prima componentă a dreptului de acces la justiţie, anume Accesul nu şi cea de-a doua componentă, Justiţia. Mai mult, instanţa constituţională deşi coroborează art. 126 cu art. 21 atunci când stabileşte că accesul poate fi restricţionat întrucât procedura de judecată şi competenţa sunt stabilite de legiuitor, nu ţine seama de faptul că restricţia menţionată nu se aplică şi celui de-al doilea concept, anume justiţia. Art. 124 spune că justiţia se înfăptuieşte pentru ca art. 126 să vorbească despre faptul că justiţia se realizează. Înfăptuirea şi realizarea despre care vorbeşte Constituţia substanţializează conceptul de justiţie pentru că ambele verbe transmit ideea de creaţie.
În schimb, atunci când reglementează accesul, art. 21 foloseşte un verb cu nuanţă procedurală, care subliniază mai mult ideea de procedură şi desfăşurare în timp, anume orice persoană se poate adresa. Dincolo de aspectele gramaticale care ajută demersul nostru de nuanţare a domeniului de aplicare a prevederilor mai sus menţionate, trebuie ţinut seama şi de denumiriile marginale ale art. 21 – Accesul liber la justiţie, respectiv art. 124 – Înfăptuirea justiţiei, şi art. 126 – Instanţele judecătoreşti. Toate cele trei articole menţionate trebuie interpretate concordant şi nuanţat, în sensul că dincolo de cele două componente (accesul şi justiţia) există şi mijlocul de realizare a acestora, instanţele judecătoreşti. Justiţia nu se confundă cu instanţele judecătoreşti, după cum accesul nu se confundă cu justiţia; fiecare are propriul regim de aplicare în sensul că accesul se face la justiţie iar aceasta din urmă se realizează prin instanţele judecătoreşti. Restricţiile şi limitele de aplicare trebuie determinate pentru fiecare dintre cele 2 componente în parte (accesul şi justiţia) respectiv pentru mijlocul utilizat (instanţele judecătoreşti).
Regimul juridic al accesului: după cum menţionam anterior, art. 21 împreună cu art. 126 alin. 2), în principal, reglementează accesul. Art. 21 alin. 2) trebuie coroborat cu art. 126 alin. 2), în sensul că interdicţia de îngrădire, considerată de CEDO ca nefiind absolută, se nuanţează şi relativizează prin intermediul posibilităţii oferite de Constituţie legiuitorului de a stabili competenţa instanţelor de judecată şi procedura de judecată. După cum menţionează jurisprudenţa instanţei constituţionale, anterior precizată, coroborată cu aceea a Curţii Europene a Drepturilor Omului[29], accesul poate fi restricţionat şi nuanţat de către legiuitor în raport de necesităţile de ordin superior existente la un moment dat în contextul socio-politic existent. În niciun caz, restrângerea accesului nu poate atinge substanţa acestuia, întrucât asemenea limitări nu se conciliază cu dispoziţiile art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului şi Libertăţile fundamentale. Această marjă de apreciere, recunoscută de CEDO puterii legiuitoare, capătă la nivel naţional existenţă prin prisma art. 126 alin. 2) care vorbeşte despre competenţă şi procedura de judecată. Până la acest punct suntem contemporani juridic cu instanţa constituţională în condiţiile în care admitem că accesul, înţeles ca procedura de judecată respectiv procedură de determinare a competenţei, poate fi nuanţat de puterea legiuitoare. De fapt, acesta este punctul final până la care instanţa constituţională a evoluat; Curtea Constituţională s-a oprit la acest nivel nefinalizând demersul sub aspectul în discuţie, în sensul că nu a ajuns să delimiteze conceptul de justiţie.
În ceea ce ne priveşte, apreciem că delimitarea acestui concept – justiţie – corespunde stadiului actual al sistemului de justiţie, acela în care se face trecerea de la justiţia comutativă la aceea distributivă, unde egalitatea matematică este înlocuită cu egalitatea aritmetică. Instanţa constituţională a rămas încremenită în proiect, analizând instituţiile juridice din perspectiva justiţiei comutative, adică a egalităţii matematice, or această formă de justiţie este depăşită în condiţiile în care Codul Civil în vigoare începând cu 1 octombrie 2011 pune accentul pe intervenţia terţului în raporturile sociale, pe cântărirea necuantificabilă a intereselor în dispută, pe dereglementarea raporturilor juridice pe cale de reglementare adică oferind judecătorului şi interpretului în general mijloacele de aplicare a legii în mod contemporan cu starea socială.
Spuneam anterior[30] că centrul de greutate se mută de la ramurile de drept către instituţiile juridice şi legile ce cârmuiesc regimul acestora. Eliberarea minţii de idolii clasificărilor şi definiţiilor trebuie să se facă şi prin raportare la fuga de ramuri de drept respectiv prin apropierea de instituţii juridice cu regim juridic complex, eventual acoperit de mai multe prevederi legale.
Profesorul Ion Deleanu vorbeşte[31]) despre accesibilitate, previzibilitate şi predictibilitatea legii atunci când analizează exigenţele calităţii legii. În acelaşi sens, Consiliul Constituţional din Franţa asimilează sinceritatea bugetară ca fiind o calitate a actului de legiferare[32]) după cum complexitatea excesivă a unei legi poate fi sursă a insecurităţii juridice[33]).
Dereglementarea raporturilor sociale şi fuga de clişee juridice sunt tendinţa contemporaneităţii. După cum am menţionat şi anterior, dereglementarea se face prin reglementare şi nu prin lipsa reglementării, or aceasta presupune asumarea inclusiv a faptului că norma juridică presupune în mod real un raport intersubiectiv, în sensul că reglementează relaţii sociale deja născute sau care se vor naşte în viitor. Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative dispune „Reglementarea relaţiilor sociale prin lege şi prin celelalte categorii de acte normative se realizează cu respectarea principiilor generale de legiferare proprii sistemului de drept românesc”. Alin. 3 al aceluiaşi articol dispune că„activitatea de legiferare reprezintă principala modalitate de implementare a politicilor publice, asigurând instrumentele necesare pentru punerea în aplicare a soluţiilor de dezvoltare economică şi socială, precum şi pentru exercitarea autorităţii publice”.
Caracterul intersubiectiv al normei juridice este pus în valoare şi de faptul că art. 30 din Legea nr. 24/2000, reglementând conţinutul instrumentelor de prezentare şi motivare ale actelor normative, dispune că acestea trebuie să cuprindă şi „impactul socio-economic – efectele asupra mediului macroeconomic, de afaceri, social şi asupra mediului înconjurător, inclusiv evaluarea costurilor şi beneficiilor”.
Astfel cum rezultă din prevederile legale mai sus menţionate, actele normative reprezentate de Constituţie, legi şi actele inferioare acestora au ca obiect de reglementare relaţiile sociale ce iau naştere şi se dezvoltă între subiecţii de drept. Prin intermediul actelor normative, legiuitorul corijează sau dirijează relaţiile sociale spre un anumit obiectiv, ceea ce înseamnă că actele normative trebuie să ţină seama de realităţile concrete ce formează obiectul reglementării. Legiuitorul nu poate adopta un act normativ ţinând seama de alte realităţii sociale decât cele proprii sistemului din care face parte. Fiecare sistem juridic are realităţile sale sociale pe care le reglementează. În cadrul acestor realităţi sociale şi economice intră şi drepturile subiective ale persoanelor fizice şi juridice, ceea ce înseamnă că una dintre cauzele prime ale actelor normative este şi protejarea drepturilor subiective. Nu trebuie confundat caracterul general şi abstract al normei juridice cu caracterul intersubiectiv al acesteia. Primul caracter presupune faptul că norma juridică se adresează difuz şi impersonal destinatarilor săi, iar cel de-al doilea caracter presupune faptul că relaţiile sociale iau naştere între subiecţii de drept şi sunt reglementate în mod impersonal şi difuz.
În consecinţă, norma juridică reglementează în mod impersonal şi general relaţiile sociale ce se dezvoltă între subiecţii de drept, situaţie în care actul normativ trebuie să aibă în vedere realitatea socială concretă, specifică fiecărui sistem de drept. Norma juridică nu funcţionează în mod independent de realităţile sociale ce formează obiectul său de reglementare ci trebuie să fie în raport de imediată învecinare cu acestea. Raportul de învecinare dintre norma juridică şi raporturile sociale supuse reglementării, înţelese lato sensu, atribuie normei juridice un caracter concret, în sensul că nu este o realitate juridică abstractă ce se rupe de realităţile reglementate.
Dincolo de multele păcate relevate atât de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului cât şi de jurisprudenţa Curţii Constituţionale, actul pozitiv de legiferare suferă şi de un alt viciu, nesancţionat încă de nicio instanţă, anume lipsa de contemporaneitate[34]) cu starea de spirit a societăţii respectiv cu tendinţa juridicizării relaţiilor sociale. Prin starea de spirit a societăţii înţelegem contextul ideologic şi cultural care animă o anumită societate la momentul legiferării. Nu totdeauna interpretarea legilor a urmat şi contextul ideologic, chiar dacă acesta a fost avut în vedere de legiuitor la momentul exprimării suveranităţii de legiferare; pervertirea interpretaţională a suveranităţii exprimate este pericolul care pândeşte dreptul pozitiv.
Căutarea contemporanităţii trebuie realizată atât de către legiuitor atunci când edictează norma juridică, cât şi de către judecător atunci când aplică respectiva normă, întrucât, scopurile legiuitorului nu totdeauna sunt transparente, ceea ce poate afecta aplicarea dispoziţiei legale; scopurile legiuitorului nu ne sunt indiferente. Acestea sunt provocările pentru legiuitor, respectiv identificarea căi de mijloc între nevoia de conectare la contextul socio-cultural naţional şi internaţional, nevoia de progres social şi nevoia de păstrare a constantelor juridice ale trecutului; contemporaneitatea ideilor juridice nu trebuie să înlăture acumulările trecutului ci trebuie realizat un just echilibru între progresul cultural şi realităţile sociale, astfel încât dreptul să nu fie străin corpului social.
Cu alte cuvinte, justiţia distributivă are în vedere realitatea concretă pe care o cântăreşte terţul, fie că acesta este judecătorul sau alt interpret, nu prin cuantificare ci prin realizarea dreptului, care presupune mai mult decât acordarea unei egalităţii matematice; justiţia distributivă are în vedere contemporaneitatea realităţii concrete şi sociale.
Regimul juridic al justiţiei: După cum am precizat mai sus, restricţia recunoscută de jurisprudenţa convenţională respectiv de cea constituţională cu privire la acces nu este aplicabilă şi justiţiei. Vrem să spunem că, în situaţia în care cerinţele accesului sunt respectate, adică cererea de chemare în judecată se introduce în condiţiile stabilite de legiuitor, înfăptuirea şi realizarea justiţiei nu pot fi nuanţate, relativizate sau diluate în vreun fel. Nu există mai multe forme de înfăptuirea justiţiei în afara realizării concrete şi efective a dreptului. Mai mult, trebuie foarte bine conturată măsura în care restricţionarea accesului se răsfrânge şi asupra realizării justiţiei, întrucât într-o astfel de situaţie, instanţa constituţională a stabilit că abordarea formală şi excesivă a aspectelor de procedură afectează înfăptuirea justiţiei ceea ce este contrar prevederilor constituţionale (a se vedea jurisprudenţa cu privire la cauţiune respectiv cu privire la instanţa unde se depun motivele de recurs).
Determinarea acestui drept presupune, în prealabil, conturarea definiţiei justiţiei respectiv a celor două aspecte care învecinează această instituţie: lipsa unei restricţii cu privire la justiţie şi imposibilitatea ca restricţia aplicabilă accesului să se răsfrângă şi asupra justiţiei.
Sunt multe perspective care permit definirea justiţiei, însă cea mai importantă apreciem că este aceea care analizează finalitatea acestui demers, anume realizarea drepturilor şi intereselor legitime. Justiţia intervine atunci când asupra drepturilor sau interesele legitime există o dispută, ceea ce înseamnă că rezultatul care trebuie atins se raportează cu întâietate la obiectul disputei adică la drepturile şi interesele legitime. Ulterior, situaţia subiectelor în dispută este folosită de justiţia distributivă ca unitate de măsură pentru stabilirea profunzimii realizării drepturilor şi intereselor legitime clamate. Nu în ultimul rând trebuie ţinut seama şi de contextul social în care activează respectivii subiecţi de drepturi şi obligaţii, în sensul că aceştia nu pot obţine o protecţie a drepturilor sale individuale dincolo de conjunctura socială în care aceştia activează. Judecătorul verifică dreptul atât în context individual cât şi în context global, adică din perspectiva contemporaneităţii sociale. Raportul dintre individual şi global este o demultiplicare a raportului dintre interesul privat şi interesul public.
Codul Civil, în vigoare începând cu 1 Octombrie 2011 subliniază şi substanţializează aceasta abodare în condiţiile în care introduce în categoria izvoarelor de drept uzanţele, atribuind astfel un caracter concret şi contextual dreptului civil, după cum stabileşte regula restituirii prestaţiilor în natură şi numai prin excepţie prin echivalent, inclusiv în situaţia prestaţiilor succesive, ceea ce atribuie restituirii un caracter efectiv şi apropiat de situaţia individuală a creditorului.
În contextul discutat, apreciem că justiţia este acea formă concretă şi efectivă de realizare a drepturilor şi intereselor legitime în dispută, contemporană cu situaţia individuală respectiv globală a părţilor în dispută. Prin realizarea dreptului şi interesului legitim se înţelege protejarea dreptului astfel încât acesta să poată produce efecte juridice faţă de subiectul activ în forma cea mai apropiată de starea sa naturală existentă la naşterea acestuia.
Din perspectivă procedurală, înfăptuirea justiţiei înseamnă realizarea dreptului adică cercetarea fondului. Sub acest aspect, literatura de specialitate[35] a stabilit că „(…) deşi art. 6 din Convenţie nu este aplicabil în mod direct în procedura arbitrajului comercial internaţional, totuşi, prin mecanismul legislaţiei referitoare la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale, precum şi privitoare la anularea hotărârilor arbitrale, instanţele statale verifică în limitele legislaţiei lor interne dacă tribunalul arbitral a respectat anumite prevederi care se regăsesc şi în cuprinsul art. 6, de asigurare a unui proces echitabil.”
În continuare trebuie stabilit în ce măsură regimul juridic al accesului se poate răsfrânge şi asupra regimului juridic al justiţiei, înţeleasă ca modalitate de soluţionare a fondului în dispută. După cum am precizat anterior, nuanţa determinată de art. 126 alin. 2) cu privire la condiţiile de judecată nu poate fi extinsă şi asupra regimului juridic al justiţiei întrucât acest din urmă element nu poate fi restricţionat; în condiţiile procedurale stabilite de legiuitor pentru exercitarea dreptului de acces, orice persoană are dreptul de a beneficia de soluţionarea cauzei sale pe fond. Dacă cerinţele dreptului de acces sunt respectate, nu există niciun temei natură constituţională care să permită legiuitorului să nuanţeze prin restricţionare exercitarea dreptului la justiţie.
Dacă dreptul de acces este und drept nuanţat şi relativizat[36], dreptul la justiţie este un drept absolut care nu poate fi restricţionat în aplicare; orice subiect de drept are dreptul ca în condiţii procedurale rezonabile care să nu afecteze exercitarea dreptului de acces sau a dreptului la justiţie să obţină realizarea efectivă şi concretă a drepturilor şi intereselor sale legitime. Acest caracter pentru dreptul la justiţie rezultă cu prisosinţă din prevederile art. 124 coroborate cu art. 126 alin. 1) din Constituţia României, întrucât ambele dispoziţii legale vorbesc despre caracterele justiţiei (unica, independentă, egală, legală şi imparţială) respectiv subiectele îndrituite să o realizeze. Cercetarea pe fond a cauzei, adică realizarea drepturilor şi intereselor legitime se înfăptuieşte în numele legii şi nu în condiţiile legii, cum este cazul dreptului de acces. Cu alte cuvinte, judecătorul cercetează fondul dreptului, astfel cum acesta este conturat de prevederile legale, acestea fiind singurele restricţii cu privire la fondul cauzei. Prevederile legale care conturează regimul juridic al dreptului dedus judecăţii trebuie privite de această dată ca un context substanţial în care activează dreptul şi nu ca o restricţie a acestuia. Justiţia este doar menţionată de prevederile constituţionale şi nu beneficiază de o definiţie legală; sensul acesteia rezultă din economia prevederilor constituţionale şi din rostul acestei instituţii.
Sub aspect istoric, art. 14 din Constituţia României din 1866 dispune „Nimeni nu pote fi sustras in contra vointei sele de la judecatorii ce i da legea.” În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 12 din Constituţia României din 1923 „Nimeni nu poate fi sustras in contra vointei sale dela judecatorii ce-i da legea.” Art. 13 din Constituţia României din 1938 dispune „Nimeni nu poate fi sustras, in contra vointei sale, de la judecatorii pe care ii da legea.” Prevederile constituţionale cuprinse în Constituţiile democratice anterioare Constituţiilor comuniste contemplă ceea ce spuneam anterior: dreptul la justiţie este un drept ferm atât în ceea ce priveşte realizarea cât şi relativ la instituţia îndrituită să înfăptuiască justiţia – judecătorii.
Sub aceste prevederi constituţionale caracterul absolut al dreptului ar părea că este atenuat, întrucât dacă părţile doresc acest lucru, pot renunţa la dreptul la justiţie. Sigur că o astfel de concluzie respectiv astfel de prevederi constituţionale trebuie interpretate în mod concordant cu restul prevederilor constituţionale. Astfel, art. 104 din Constituţia României din 1866 dispune „Nici ua juridictiune nu se pote infiinta de cat in puterea unei anume legi. Comisiuni si tribunale estra-ordinare nu se pot crea sub nici un fel de numire, si sub nici un fel de cuvent. Pentru intregul Stat roman este ua singura Curte de casatiune.” Aceeaşi redactare are şi art. 101 din Constituţia României din 1923, respective art. 73 din Constituţia României din 1938 în acord cu care “Nici o jurisdictiune nu se poate infiinta decat numai in puterea unei anume legi. Comisiuni si tribunale extraordinare nu se pot crea sub nici un fel de numire si sub nici un fel de cuvant in vederea unor anume procese, fie civile, fie penale, sau in vederea judecarii unor anume persoane.”
După cum rezultă din contextual constitutional mai sus menţionat, în condiţiile în care prevederile constituţionale permiteau părţilor să renunţe la judecata realizată de judecători, respective permiteau legituitorului ordinar să creeze jurisdicţii, fără a distinge de ce natură sunt acestea, este evident că atât la nivel individual cât şi la nivel institutional, arbitrajul şi procedura de arbitraj îşi putea găsi pe deplin locul metodologic. Dat fiind că legiuitorul ordinar avea posibilitatea să creeze jurisdicţii, inclusiv jurisdicţii private cum este procedura de arbitraj, respectiv părţile aveau posibilitatea să renunţe la judecata înfăptuită de judecători, bazându-se pe dreptatea împărtăşită de arbitrii, se poate susţine în mod rezonabil că acest context constitutional era un bun prilej pentru arbitraj. Nu ştim cum se putea împăca această prevedere constitutională cu dispoziţia din Codul civil de la 1864 în acord cu care nu se poate deroga prin convenţii de la ordinea publică. Pentru a interpreta constructiv, interdicţia rezultată din Codul civil era atenuată de considerarea arbitrajului ca o formă de justiţie private respective de considerarea dreptului la justiţie ca un drept mai puţin absolut.
Situaţia constitutională se schimbă începând cu Constituţia din 1948 care prin art. 86 dispune “Instantele judecatoresti sunt: Curtea Suprema, una pentru intreaga tara, Curtile, tribunalele si judecatoriile populare” pentru ca art. 87 să stabilească că “Se pot infiinta prin lege, instante speciale pentru anumite ramuri de activitate.”. În continuare, art. 64 din Constituţia României din 1952 dispune “Justitia in Republica Populara Romana se infaptuieste de catre Tribunalul Suprem al Republicii Populare Romane, Tribunalele regionale si Tribunalele populare, precum si de catre instantele judecatoresti speciale, infiintate prin lege. Organizarea, competenta si procedura tribunalelor sunt stabilite prin lege.” Art. 101 din Constituţia României din 1965 dispune “In Republica Socialista Romania justitia se infaptuieste, potrivit legii, prin Tribunalul Suprem, tribunalele judetene, judecatorii, precum si prin tribunalele militare.”
În mod ascendent, începând cu prevederile constituţionale din 1948, concepţia constituţională se îndreaptă spre ideea că justiţia se realizează doar de instanţele judecătoreşti. Dacă prevederile constituţionale intrate în vigoare în 1948 vorbesc atât despre instanţe judecătoreşti cât şi de instanţe înfiinţate pentru anumite materii de către legiuitorul ordinar, lăsând loc inclusiv pentru procedura de arbitraj, Constituţia din 1965 vorbeşte în mod categoric despre înfăptuirea justiţiei doar prin intermediul instanţelor judecătoreşti. Este adevărat că art. 103 din Constituţia României din 1965 dispune că „In cazurile prevazute prin lege, tribunalele si judecatoriile exercita controlul asupra hotaririlor organelor administrative sau obstesti cu activitate jurisdictionala” ceea ce este tot o formă de înfăptuire a justiţie în condiţiile în care controlul nu este limitat sau atenuat în niciun fel.
Asemenea dreptului constituţional pozitiv, şi în contextul constituţional trecut problema cu arbitrajul nu era aceea de justificare a existenţei acestuia ci de încadrare în condiţiile şi limitele de realizare a justiţiei. Procedura de arbitraj îşi poate găsi reazem instituţional şi metodologic în oricare dintre Constituţiile organizate de ţara noastră illo tempore, fie că acesta este unul expres, fie că este unul dedus, însă acest reazem trebuie coroborat cu dreptul la înfăptuirea justiţiei, întrucât sub acest aspect, începând cu Constituţia din 1948 dreptul la justiţie a redevenit un drept absolut a cărui realizare poate fi întreprinsă doar de instanţele judecătoreşti.
Constituţia din 1866, 1923 şi 1938 sunt constituţii puternic liberale, care ţin seama de interesele părţilor în dispută. Contrar acestora, Constituţia din 1948, 1952 şi 1965, fiind constituţii care organizează regimul comunist renunţă la concepţia liberalistă inclusiv în ceea ce priveşte înfăptuirea justiţiei. În acelaşi sens, Constituţia din 1991 revizuită în 2003, apropiată fiind ca mentalitate de Constituţiile din perioada comunistă, menţine dreptul la justiţie ca un drept absolut, neliberalizat în niciun fel.
În consecinţă, dreptul la justiţie este un drept absolut[37] care se realizează în numele legii, nefiind restricţionat sub niciun aspect în sensul că fiecare subiect de drepturi şi obligaţii are posibilitatea ca în condiţii determinate să obţină soluţionarea pe fond a cauzei. Mai mult, apreciem că soluţionarea pe fond a cauzei este un drept de ordine publică care nu poate fi restricţionat nici de legiuitor dar nici de către părţi, pe cale convenţională.
Regimul juridic al instanţelor judecătoreşti: sub aspectul în discuţie prezintă interes doar analiza prezenţei instanţei arbitrale în contextul instanţelor judecătoreşti respectiv a limitelor în care aceasta activează. După cum menţionează jurisprudenţa mai sus menţionată, instanţele de arbitraj sunt menţionate de art. 146 lit. d) din Constituţie atunci când se vorbeşte despre excepţia de neconstituţionalitate. Din aceste prevederi constituţionale, instanţa a tras concluzia în acord cu care arbitrajul constituie o excepţie de la principiul potrivit căruia justiţia se realizează prin instanţele judecătoreşti. Apreciem această concluzie superficială şi neconcordantă cu aşezământul constituţional determinat pentru instituţia justiţiei. Menţionarea instanţei de arbitraj nu o transformă într-o excepţie de la dreptul la justiţie, după cum prezenţa procedurilor administrative prealabile, fie că acestea sunt specifice recursului graţios sau recursului administrativ-juridicţional nu transformă aceste din urmă instituţii în excepţii de la principiul privind înfăptuirea justiţiei de instanţele judecătoreşti. De altfel, sub acest din urmă aspect, jurisprudenţa constituţională este consecventă acestei interpretări în condiţiile în care stabileşte că prezenţa acestor proceduri administrative în sistemul de protecţie a drepturilor şi intereselor legitime nu afectează dreptul la justiţie.
După cum menţionam anterior, dreptul la justiţie este un drept absolut atât în ceea ce priveşte cercetarea fondului cât şi în ceea ce priveşte entităţile îndrituite să verifice concret şi efectiv dreptul dedus judecăţii, adică instanţele judecătoreşti. În ceea ce ne priveşte aşezăm instanţa de arbitraj lângă procedurile administrative şi nu lângă instanţele judecătoreşti; acestea au natura juridică a unor proceduri prealabile care nu înlătură dreptul la justiţie, astfel cum acesta este conturat de prevederile constituţionale.
Concluzia de mai sus rezultă din faptul că dreptul la justiţie este un drept absolut sub toate aspectele, respectiv din faptul că, după cum vom arăta la momentul potrivit, părţile nu pot deroga prin convenţii sau acte unilaterale de la legile de ordine publică, astfel cum este în cazul de faţă dreptul la justiţie. În acest din urmă sens, trebuie interepretate şi prevederile art. 21 alin. 2) din Constituţie; acest text trebuie intrepretat în sensul de a produce efecte juridice şi nu invers, or dacă nu a fost temei pentru a transforma dreptul de acces într-un drept absolut, acesta este bază legală pentru a susţine caracterul de neatins al dreptului la justiţie întrucât am arătat mai sus că art 21 reglementează atât dreptul de acces cât şi dreptul la justiţie.
Posibilitatea invocării excepţiei de neconstituţionalitate în faţa instanţei de arbitraj nu poate constitui temei legal pentru a transforma această instituţie într-o situaţie de excepţie de la principiul de realizare a justiţiei prin intermediul instanţelor judecătoreşti[38]. Această posibilitate recunoscută de prevederile constituţionale este un aspect de tehnică şi politică procedurală care nu se răsfrânge în niciun fel asupra naturii tribunalului arbitral.
Susţinerea conform căreia art. 146 lit. d) din Constituţie consacră justiţia privată realizată de instantele de arbitraj comercial sunt parţial incomplete. Acest text de lege constituie o recunoaştere a procedurii de arbitraj dar în niciun caz o recunoaştere a justiţiei private, înţeleasă ca alternativă pentru justiţia publică. Acest text de lege este relativ la Curtea Constituţională şi nu priveşte modalitatea de înfăptuire a justiţiei, fie că aceasta-i publică sau privată. De altfel, art. 124 şi art. 126 din Constituţia României, referindu-se la justiţie, nu împarte această formă de înfăptuire a dreptăţii în justiţie publică şi justiţie privată ci se referă la o singură justiţie, anume cea realizată de instanţele judecătoreşti recunoscute de lege şi prevederile constituţionale.
Codul civil în vigoare are tendinţa de a muta centrul de greutate pentru anumite instituţii considerate multă vreme ca fiind instituţii de neatins din perspectiva interesului public – vezi situaţia prescripţiei, spre exemplu – de la interesul public spre interesul privat, dând astfel viaţă principiului potrivit căruia părţile interesate îşi cunosc cel mai bine interesele sens în care pot aprecia cel mai bine care este modalitatea cea mai eficientă de protejare a acestora. Contractualizarea relaţiilor sociale, în sensul de aplicare a principiului subsidiarităţii în protejarea intereselor în dispută nu afectează în niciun fel dreptul la justiţie, întrucât extinderea domeniului de aplicare al voinţei părţilor nu înseamnă diminuarea sferei de influenţă a justiţiei ci doar amânarea intervenţiei acesteia. Or acelaşi lucru se întâmplă şi cu arbitrajul, în sensul că dacă părţile au dorit să introducă mecanisme contractuale prealabile soluţionării diferendului de către instanţa judecătorească, acestea rămân valabile dar doar amână intervenţia judecătorului şi nu o atenuează în niciun fel.
Concordantă specificităţii justiţiei distributive – aceea că părţile îşi cunosc cel mai bine modalitate de realizare a intereselor – dacă părţile consideră că interesele lor au fost acoperite prin intermediul acestor mijloace contractuale şi nu mai apelează la instanţele judecătoreşti, dreptul la justiţie rămâne un drept absolut. În limitele ordinii publice părţile pot stabili mecanisme contractuale prealabile soluţionării litigiului de către instanţele judecătoreşti, situaţie în care legea recunoaşte (a se vedea discuţia cu privire la procedurile FIDIC şi rolul acestora asupra prescripţiei[39], înainte şi după adoptarea Codului Civil) sau nu efecte juridice unor astfel de mecanisme.
În consecinţă, justiţia rămâne în continuare atributul exclusiv al instanţelor judecătoreşti[40], iar instanţa de arbitraj are natura juridică a unei proceduri prelitigioase care nu poate suplini posibilitatea părţilor de a obţine soluţionarea fondului cauzei de către instanţele judecătoreşti. Sub acest aspect trebuie menţionate şi prevederile art. 533 din Noul Cod Civil în acord cu care arbitrajul este o jurisdicţie alternativă[41] având caracter[42] privat[43]. După cum se poate observa, Noul Cod de procedură civilă, deşi face un pas înainte faţă de Codul de procedură civilă, în sensul că stabileşte natura acestei proceduri[44] de jurisdicţie[45], se menţine totuşi în limitele intereselor private[46]. Or sub acest aspect, problema care se va pune în continuare este aceea de a delimita interesele de ordin privat ale jurisdicţiei alternative cu interesele de ordin public ale justiţiei[47].
Sigur că o astfel de concluzie poate părea la prima vedere iconoclastă, însă vom demonstra în continuare faptul că nu există niciun temei, altul decât cel inerţial sau de aşezare istorică[48] a instituţiei, pentru a considera că procedura de arbitraj este o formă de înfăptuire a justiţiei. Apreciem în continuare, aceasta şi raportându-ne la evoluţia constituţională a conceptului de justiţie în istoria noastră constituţională că procedura de arbitraj este un mecanism contractual cu efecte recunoscute de prevederile legale şi constituţionale care nu constituie o formă de înfăptuire a justiţiei, în accepţiunea prevederilor constituţionale, fiind altfel cenzurabilă în totalitate de către instanţele judecătoreşti competente.
Menţionarea instanţelor de arbitraj comercial şi nu definirea acestora nu echivalează cu atribuirea unei naturii juridice pentru acestea, în condiţiile în care art. 146 lit. d) se focusează pe competenţa instanţei constituţionale relativ la excepţia de neconstituţionalitate şi nu are în vedere cu întâietate natura juridică a arbitrajului. Art. 146 din Constituţie se raportează la multe instituţii juridice, în contextul în care discută despre competenţa instanţei constituţionale, fără a se preocupa în vreun fel de natura juridică a acestora întrucât acest din urmă aspect îşi găseşte sediul materiei în altă parte, în art. 124 şi art. 126, spre exemplu pentru instituţia justiţiei.
În concluzie apreciem că procedura de arbitraj este un mecanism contractual cu efecte juridice anume recunoscute de lege şi de Constituţie dar care nu se poate substitui instanţelor judecătoreşti în eforturile de înfăptuire a justiţiei.
IV JUSTIŢIA ŞI HOTĂRÂREA PRONUNŢATĂ ÎN CADRUL PROCEDURII DE ARBITRAJ
A Cum se înfăptuieşte justiţia prin raportare la hotărârea arbitrală
Nu putem începe acest demers fără a ţine seama de ceea ce am precizat mai sus, anume:
- Justiţia se înfăptuieşte doar de instanţele judecătoreşti, şi nu de tribunalul arbitral.
- Înfăptuirea justiţiei presupune realizarea dreptului, adică analizarea de către o instanţă judecătorească a situaţiei de fapt şi de drept care justifică respectivul drept.
- Realizarea justiţiei este un drept de ordine publică, care nu poate fi restricţionat pe cale legislativă dar nici pe cale convenţională.
În acord cu premisele mai sus menţionate, problema care se pune este aceea relativă la măsura în care se înfăptuieşte justiţia în cadrul acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale? Cenzurarea hotărârii arbitrale pentru motivele anume prevăzute de art. 364 C. Pr. Civ. constituie o justificare temeinică pentru a susţine că partea nemulţumită de soluţia din arbitraj beneficiază de o înfăptuire completă a justiţiei? Justificare istorică şi contextuală a arbitrajului este un argument suficient pentru a înfrânge dreptul părţilor la realizarea justiţiei?
Toate aceste întrebări pot primi răspuns după ce vom arăta că, deşi de principiu hotărârea judecătorească nu poate fi atacată cu acţiune în anulare, hotărârea de arbitraj, deşi este considerată o veritabilă hotărâre judecătorească întrucât arbitrajul constituie o formă de înfăptuire a justiţiei[49], poate fi atacată cu acţiunea în anulare[50].
Cu privire la acţiunea în anulare, jurisprudenţa interbelică[51] dispune „prin aceste dispoziţii legiuitorul a creiat o acţiune principală pentru anularea hotărârilor arbitrale şi instanţa ordinară chemată a o judeca, va avea caderea sa cerceteze faptele procesului rezolvat de arbitri prin o hotarare definitivă, în măsura în care atare cercetare este necesară pentru a stabili, dacă subzistă condiţiile şi motivele prevăzute prin art. 366 C. Pr. Civ. şi invocate de partea care a cerut anularea hotărârii. Dacă această cercetare va conduce la constatări şi rezultate, altele decât cele făcute de comisiunea de arbitri, din acest fapt nu rezultă că instanţa de anulare a violat art. 1201 C. Civ. şi principiul autorităţii de lucru judecat sau că a comis exces de putere, pentru că hotărârile arbitrale fiind hotărâri date de o instanţă excepţională, lipsită de caracterul şi atributele instanţelor judecătoreşti publice, ele nu au autoritate de lucru judecat, decât în limitele dispoziţiunilor speciale prin care se reglementează judecata arbitrilor şi în deosebi în limita dispoziţiunilor art. 366 C. Pr. Civ. Deci dacă în speţă instanţa de anulare a supus examinării sale faptele litigiului asupra cărora se pronunţase comisiunea arbitrală prin o hotărâre definitivă şi dacă a ajuns la alte constatări decât acelea la cari au ajuns arbitrii, această procedare nu justifică criticile aduse prin motivul de casare (…).”
Dreptul pozitiv al acţiunii în anulare este stabilit de art. 364 C. Pr. Civ. care cuprinde 9 motive pentru care hotărârea poate fi anulată, de art. 9 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva[52] care cuprinde 4 motive de anulare a hotărârii arbitrale[53], de art. V din Convenţia din 10 iunie 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine[54]. Art. 9 din Convenţia de la Geneva cuprinde motive de ordin procedural privind anularea sentinţei arbitrale în timp ce art. V din Convneţia de la New York cuprinde motivele pentru care o hotărâre arbitrală nu poate fie recunoscută şi executată, motive care cuprinde în plus faţă de cele stabilite de art. 9 din Convenţia de la Geneva şi alte două motive suplimentare (preluate şi de Codul de procedură civilă) respectiv (a) motivul potrivit căruia diferendul nu este susceptibil de a fi soluţionat pe calea arbitrajului precum şi (b) motivul potrivit căruia recunoaşterea sau executarea sentinţei ar fi contra ordinii publice a acestei ţări. În acelaşi sens este şi art. 1492 din Codul de procedură civilă din Franţa care la pct. 5 vorbeşte despre ordinea publică, nu şi de bunele moravuri sau legile imperative (aceasta şi poate pentru că lumea juridică franceză include bunele moravuri în ordinea publică).
Codul de procedură civilă cuprinde atât motivele indicate în Convenţia de la Geneva respectiv în Convenţia de la New York, în sensul că identifică printre aceste motive, inclusiv motivul relativ la faptul că hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii (art. 364 lit. i).
Aceeaşi este situaţia şi în art. 599 Noul Cod de Procedură Civilă[55] care reproduce motivele de anulare cuprinse în art. 364 din Codul de Procedură Civilă, inclusiv lit. i) relativă la ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţiile imperative. Atât dreptul pozitiv (naţional şi internaţional) cât şi Noul Cod de procedură civilă, atunci când se ocupă de motivele de anulare a sentinţei arbitrale se limitează la aspecte de ordin nesubstanţial şi nu privesc modalitatea de aplicare a legii asupra situaţiei de fapt. Singurul motiv care se apropie de o astfel de analiză este cel cuprins în art. V din Convenţia de la New York, respectiv art. 364 lit. i) din C. Pr. Civ. sau art. 599 lit. h) din Noul Cod de procedură civilă, anume motivul care vorbeşte despre încălcarea ordinii publice, bunelor moravuri şi dispoziţiilor imperative ale legii. Toate celelalte motive de anulare privesc aspecte de procedură. În consecinţă, dreptul român la fel ca şi legea-model UNCITRAL[56] acordă părţilor o singură cale de atac împotriva sentinţei arbitrale pentru motive anume determinate.
Două sunt aspectele care trebuie contemplate: (a) în ce măsură motivele de anulare a sentinţei arbitrale respectă cerinţele privind înfăptuirea justiţiei, respectiv (b) de ce ordinea publică, bunele moravuri şi legile de ordine publică primesc un înţeles şi o aplicare în materia acţiunii în anulare şi un alt înţeles în restul timpului şi materiilor.
În ceea ce priveşte primul aspect, având în vedere sensul pe care l-am dat mai sus conceptului de înfăptuire a justiţiei, acela de instituţie menită să verifice condiţiile de fapt şi de drept care justifică existenţa dreptului în dispută, este evident că doar motivul relativ la ordinea publică se învecinează cât de cât cu această semnificaţie. Restul motivelor nu au nicio legătură, cel puţin în primă fază cu acest concept, întrucât privesc condiţii procedurale şi nu substanţiale de realizare a dreptului. Cu titlu general apreciem că posibilitatea instanţei judecătoreşti de a rejudeca fondul litigiului, inclusiv prin administrarea de noi probe, dacă a identificat vreun motiv de anulare a sentinţei arbitrale, nu corespunde principiului de înfăptuire a justiţiei, întrucât acest efect – rejudecarea şi readministrarea probelor – apare doar dacă cerinţele procedurale sunt îndeplinite. Existenţa filtrului pentru exercitarea posibilităţii de rejudecare afectează şi înfăptuirea justiţiei, întrucât există posibilitatea ca instanţele judecătoreşti să nu ajungă niciodată să procedeze la realizarea justiţiei dacă aspectele procedurale sunt respectate. Sub acest aspect, al motivelor procedurale de anulare a sentinţei arbitrale, apreciem că dreptul la înfăptuirea justiţiei este afectat. Toate procedurile, prelitigioase, jurisdicţionale existente în dreptul pozitiv român nu limitează posibilităţile de cenzură ale instanţelor judecătoreşti, chiar dacă acestea se regăsesc în cadrul aceluiaşi sistem. A se vedea sub acest aspect recursul graţios din materia contenciosului administrativ, procedura administrativ jurisdicţională din materia achiziţiilor publice[57], procedura somaţiei de plată, etc.
Eventuala susţinere în acord cu care există proceduri stabilite pe cale contractuală (vezi procedurile FIDIC) sau pe cale legală (vezi convocarea la conciliere, recursul graţios, ordonanţa preşedinţială, somaţia de plată, etc.) care atenuează caracterul absolut al dreptului la justiţie nu poate fi primită în acest sens. Astfel de proceduri constituie mecanisme care temporizează accesul la justiţie şi nu dreptul la justiţie, în sensul că acestea trebuie respectate pentru ca cererea de chemare în judecată prin care se urmăreşte înfăptuirea justiţiei să poată fi introdusă în faţa instanţelor judecătoreşti. Analizând atât contextul procedural al acestor instituţii cât şi modalitatea în care instanţa constituţională se raportează la acestea vom observa că acestea nu constituie altceva decât proceduri prealabile realizării justiţiei, în condiţiile în care după ce acestea vor fi fost îndeplinite instanţele judecătoreşti sunt pe deplin competente să analizeze întreaga situaţie de fapt şi de drept care se învecinează cu dreptul dedus judecăţii.
Niciuna dintre aceste proceduri nu atenuează dreptul la justiţie, exceptând procedurile FIDIC care se finalizează cu o hotărâre de arbitraj supusă acţiunii în anulare care ar trebui să permită realizarea în mod absolut a justiţiei. Nu trebuie confundată situaţia condiţionării naşterii dreptului la acţiune cu exercitarea dreptului la acţiune în faţa instanţelor judecătoreşti; dreptul la acţiune poate fi determinat sub aspectul naşterii de proceduri contractuale, recunoscute de lege sau de proceduri legale, dar acesta nu poate fi limitat în ceea ce priveşte exercitarea în faţa instanţei judecătoreşti. De aici şi admisibilitatea susţinerii conform căreia procedurile contractuale sau legale care împiedică naşterea dreptului la acţiune dobândesc o anumită recunoaştere sub aspectul prescripţiei extinctive, spre exemplu. Constituţia permite legiuitorului să stabilească condiţiile de naştere şi de exercitare a dreptului la acţiune, dar nu permite legiuitorului sau părţilor să restricţioneze în vreun fel dreptul la justiţie, ceea ce presupune inclusiv exercitarea dreptului la acţiune în faţa instanţelor judecătoreşti.
Nici susţinerea în acord cu care existenţa unui minim procedural care funcţionează ca o garanţie pentru înfăptuirea justiţiei[58] nu poate fi primită, în condiţiile în care unul dintre elementele dreptului la înfăptuirea justiţiei nu este respectat, anume acela ca acest drept să fie exercitat de o instanţă judecătorească, cerinţă care nu este îndeplinită în speţă.
George Iuliu[59] spune[60] „Legea Burselor, plecând de la principiul accelerării judecăţilor arbitrale, compatibil cu natura specială a acestor diferende şi, în general, cu natura pricinelor comerciale, suprimase recursul (N.A – este vorba despre recursul la sentinţa arbitrală). Legislatorul constituant, însă, punând necesitatea de ordin superior a unei justiţii integrale, mai presus de accelerarea mecanismului procedural, a restabilit dreptul de recurs, fără distincţie.” Această susţinere este contrară celei menţionate de instanţa noastră constituţională în Decizia nr. 533 din 31 mai 2007[61], în acord cu care „arbitrajul constituie o excepţie de la principiul potrivit căruia înfăptuirea justiţiei se realizează prin instanţele judecătoreşti (…)”, chiar dacă aceasta din urmă nu explică un lucru elementar: de unde rezultă această excepţie, care este temeiul ei legal[62].
Relativ la ordinea publică, bunele moravuri şi legile imperative, pentru noi este de neînţeles de ce natura juridică a arbitrajului de jurisdicţie alternativă de ordin privat perverteşte sensul celor de mai sus, faţă de restul materiilor existente în dreptul civil. Eventuala susţinere[63] în acord cu care cauzele de anulare a sentinţei arbitrale sunt diferite de motivele de anulare a contractelor de drept comun, după cum efectele anulării sentinţei arbitrale sunt diferite de efectele nulităţilor ordinare nu poate fi primită în condiţiile în care ordinea publică, bunele moravuri sau dispoziţiile imperative, trebuie să răspundă imperativului stabilit de Pherekyade „ar fi straniu ca o parte condamnată printr-un simulacru de judecată la o sumă exorbitantă, în afară de orice prevedere şi orice temeiu, să fie silită să se lase executată şi pe urmă, expusă după câştigul procesului de anulare, să se îndrepte în contra unui debitor insolvabil.” Temeiurile acţiunii în anulare depăşesc sfera intereselor private, fiind menite să ofere o „protecţiune legală şi totdeodată de conformitate a hotărârilor arbitrale cu principiile superioare de justiţie: asigurarea că asemenea hotărâri, pronunţate de simplii particulari, au fost date cu respectul unor garanţii minimale dar substanţiale, garanţii sau condiţiuni de judecată din cari să poată izvorî certitudinea autorităţii de lucru judecat, cu toate consecinţele unei asemenea autorităţi în ordinea juridică a unui Stat[64].”
Astfel, cu privire la ordinea publică, Eugen Petit[65], Consilier la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie spunea că „ordinea publică e desigur o noţiune fundamentală care domină întreg dreptul privat. Dar în acelaşi timp e o noţiune vagă şi controversată, atât în ce priveşte definiţia şi domeniul ei de aplicare, cât şi în ce priveşte caracterele ei: tot atâtea dificultăţi în calea unei examinări complete şi aprofundate a acestei materii.” În acord cu acest autor, „ordinea publică în dreptul civil presupune existenţa unui conflict între voinţa socială, manifestată printr-o regulă generală de drept şi voinţa particulară, manifestată printr-un act juridic determinat. În special ea presupune un conflict între lege şi contract. În acest conflict ordinea publică va face să prevaleze autoritatea regulii generale de drept, autoritatea legii. (..) Există mari divergenţe între autori cu privire la modul cum trebuie să intervină noţiunea de ordine publică în soluţionarea acestui conflict. Şi divergenţele decurg din împrejurarea că însăşi termenii problemei: noţiunea de lege, noţiunea de contract sunt extrem de discutate. În realitate problema autorităţi respective a legii şi a contractului nu constituie decât un aspect al eternei controverse ce separă, în toate domeniile fundamentale ale ştiinţei dreptului, şcoala clasică, care pune accentul pe individ şi pe voinţa individuală şi şcoala socială, care ţine seama mai de grabă de necesităţile sociale ale grupului din care individul face parte.”
În acelaşi sens, literatura mai recentă[66] „(..) legea română în acord cu teza doctrinară predominantă la noi – şi nu numai la noi – a naturii juridice mixte a arbitrajului – contractuală şi jurisdicţională – prevede pe lângă o procedură arbitrală cu caracter dispozitiv, unele norme imperative (…). Practica arbitrală românească a urmat această soluţie înţeleaptă a legiuitorului păstrând un echilibru între autonomia de voinţă a părţilor şi responsabilitatea arbitrilor. ” În ce măsură responsabilitatea arbitrilor constituie o garanţie minimă dar substanţială rezultă şi din părerea exprimată de Emil Th. Botiş[67] după care practica arbitrală împiedică formarea unei jurisprudenţe constante.
În acelaşi sens, Ion Gr. Dimoftache[68], Prim Preşedinte al Tribunalului Bălţi, spune că „prin bune moravuri sau năravuri cum se exprimă Codul Calimach în art. 879 şi codul Caragea în art. 4 Cap. 1 partea a III a se înţeleg – acele principii de onestitate şi drept, la observarea cărora autoritatea publică nu poate întotdeauna să constrângă pe particulari, pe care însă sentimentul public prescrie fiecăruia a le respecta – definiţie care se găseşte în codul civil al fostului principat al Muntenegrului, îmbrăţişată însă şi adoptată de mai toţi cugetătorii dreptului, întrucât într-o formă concisă şi generală cuprinde întreg materialul de care avem nevoie pentru precizarea cuprinsului sferei acestei noţiuni”.
Într-o sentinţă a Tribunalului Ilfov[69]se defineşte ordinea publică astfel „prin ordine publică se înţelege respectarea tuturor legilor aşa numite de Stat care interesează mai drect Societatea decât pe particulari, şi în care intră legile constituţionale, administrative, penale şi de interes economic, care toate fac ca societatea să existe, să aibă o bună organizare şi să poată progresa.” Sub acest aspect, tribunalul arbitral prin sentinţa arbitrală nr. 74 din 30 martie 2010[70] dispune că „executarea silită a hotărârilor judecătoreşti, şi altor înscrisuri care constituie titluri executori, este guvernată de norme de ordine publică (..). ”
Autorul anterior menţionat spune că „prin legi de ordine publică se înţeleg acele care se referă la starea şi capacitatea persoanelor, care regulamentează în mod principal interesul tuturor, tinzând la conservarea şi dezvoltarea drepturilor omului, cetăţeanului şi naţiunei.(….) Noţiunea de ordine publică cuprinde în sine şi noţiunea de bune moravuri, căci imoralitatea este asimilată ilegalităţei de câte ori este vorba de a aprecia validitatea unui act juridic (Planiol I, 1923). ”
Gabriel Mihai[71] spune „existenţa şi realizarea dreptului constituie esenţa ordinii publice. Ordinea reprezintă premisa coeziunii sociale, fiind condiţionată de existenţa sistemelor normative şi de traducerea în viaţă a conţinutului perceptiv al acestora. În acest context, se plasează şi ordinea de drept care reprezintă desfăşurarea vieţii sociale în conformitate cu prevederile normelor juridice. (…)Legea română instituie o singură cale de atac împotriva hotărârii arbitrale – acţiunea în anulare – ce reprezintă practic o veritabilă formă de exercitare a controlului judecătoresc. (…)Limitele de exercitare a drepturilor procedurale prevăzute în art. 6 din Convenţie, în măsura în care părţile pot renunţa la acestea, se regăsesc în Codul de procedură civilă (…). ”
Viorel Mihai Ciobanu şi Marin Popa[72] încercând să răspundă întrebării ridicate de Viorel Roş privind legitimitatea arbitrajului întemeiază arbitrajul pe trecutul constituţional al României care nu este alterat de „dezvoltările recente ale legislaţiei.” Viorel Roş, în opera citată anterior spune că „s-a observat de către numeroşi autori că în arbitrajul internaţional rolul ordinii publice este redus. Astfel, profesorul Octavian Căpăţână arăta că – rezerva ordinii publice intervine în cazuri extrem de puţin frecvente – în timp ce profesorul T.R.Popescu susţină că – excepţia de ordine publică are un conţinut diferit de dreptul comun şi este mai puţin virulentă decât în dreptul intern, fiind chemată să intervină numai în măsura în care sunt consideraţii deosebit de grave care, din această cauză, trebuie să prevaleze asupra celor ale comerţului internaţional. Pe o poziţie asemănătoare se situează şi doctrina franceză, J. Robert susţinând că – în materie de arbitraj internaţional ordinea publică internă nu prezintă decât un caracter limitat-. Lipsită fiind de definiţie şi de criterii obiective de determinare, rezultă că judecătorul este cel care va hotărî în fiecare caz concret dacă hotărârea încalcă ordinea publică şi bunele moravuri.”
Jurisprudenţa interbelică[73] dispune că „judecătoria de arbitri este o instituţiune prevăzută de codul de procedură civilă şi deci dispoziţiunile generale şi cu caracter de ordine publică a procedurii civile, urmează a se aplica şi asupra judecătorilor de arbitrii, (..[74].).” Sub acest aspect, Alex. Cerban[75] spune că partajul realizat pe calea arbitrajului nu este un partaj judiciar.
Dem Paşşalega vorbind despre condiţiile executării silite a sentinţei arbitrale spune că „de altfel din punct de vedere practic în Franţa şi în Belgia ar fi greu de admis să se revizuiască fondul unei sentinţe isvorâte din voinţa părţilor (…).” Ceea ce spunea Emil Th. Botiş[76], anume că „arbitrajul este un vestigiu istoric şi nicidecum un corectiv al justiţiei” trebuie coroborat cu situaţia actuală, anume contextul constituţional existent respectiv cel convenţional relativ la drepturile fundamentale ale omului. În acest sens, Zeno Oprea[77] spunea „prin această decizie, Înalta instanţă se menţine pe linia tradiţională a legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei germane, care privesc cu mai puţină neîncredere instituţiunea arbitrajului, decât o consideră juriştii altor ţări. În Germani, realizarea dreptului prin alte mijloace decât prin organele Statului era admisă pe o scară destul de largă.(…)”
Dacă dreptul francez cuprinde totul în ordinea publică, adică atât bunele moravuri cât şi legile imperative, dreptul românesc distinge între ordinea publică, bunele moravuri şi legile imperative. Că este aşa rezultă şi din prevederile art. 11 din Codul Civil 2011 care la rândul său distinge între bunele moravuri şi ordinea publică. Restrângerea ordinii publice doar la aspecte procedurale deşi este o constantă a susţinerilor doctrinare şi jurisprudenţiale nu a fost justificată altfel decât pe natura mixtă a procedurii de arbitraj. Or sub acest aspect, fie că procedura prelitigioasă, că-i jurisdicţie, că-i juridicţie alternativă nu trebuie să împieteze asupra unui concept superior sieşi – accesul la justiţie şi realizarea justiţiei. Apreciem că acest concept – ordine publică, bunele moravuri şi legi imperative este genul de concept supapă care permite atât legiuitorului o reglementare dinamică cât şi interpretului o aplicare uniformă, în acord cu cerinţele de ordin superior rezultate din acordurile internaţionale.
Singura posibilitate prin care prevederile art. Art. 124 şi art. 126 din Constituţie îşi pot găsi pe deplin aplicabilitatea inclusiv în materia procedurii de arbitraj, fără ca această din urmă procedură să fie afectată în funcţionarea sa uzuală este aceea de a se permite interpretarea largă şi extensivă a conceptului de ordine publică, bune moravuri şi dispoziţii imperative inclusiv prin raportare la fondul dreptului dedus judecăţii. Nu este nimic neuzual pentru ca o instanţă judecătorească să analizeze fondul unui litigiu arbitral, în condiţiile în care inclusiv în prezent, în acord cu actuala interpretare acest lucru este posibil dar doar după ce anumite restricţii procedurale au fost îndeplinite. Cu alte cuvinte, legiuitorul ordinar a stabilit această posibilitate de cenzură a fondului de către o instanţă judecătorească dar nu printr-un acces deplin la exerciţiul dreptului de înfăptuire a justiţiei.
Nu se poate susţine că acordul de voinţă al părţilor exprimat în compromis sau în clauza compromisorie justifică atenuarea dreptului la înfăptuirea justiţiei, întrucât art. 5 din Codul Civil 1864 şi art. 11 din Codul Civil 2011 interzic acordurile de voinţă contrare bunelor moravuri şi ordinii publice. Or sub acest aspect, atât accesul la justiţie cât şi înfăptuirea justiţiei de către o instanţă judecătorească prin aplicarea corectă şi strictă a legii reprezintă aspecte de ordine publică. O astfel de convenţie prin care părţile ar fi dispus astfel de efecte inclusiv în ceea ce priveşte o evenuală renunţare la înfăptuirea justiţiei ar fi prohibită de lege. De altfel, tocmai acesta-i motivul pentru care s-a primit natura mixtă a procedurii de arbitraj (jurisdicţional-convenţională[78]) pentru a împăca interesele de ordin privat cu cele de ordin public. Părţile pot determina conţinutul actului juridic în acord cu aceleaşi limite: bunele moravuri şi ordinea publică.
Apreciem că din această perspectivă problemele apar nu în legătură cu natura mixtă (contractualăşi juridicţională) a procedurii de arbitraj ci cu anumite efecte recunoscute de lege acestei proceduri. Avem în vedere caracterul executoriu al hotărârii arbitrale (1), modalitatea de interacţiune a Justiţiei cu arbitrajul internaţional (2), respectiv măsura în care acţiunea în anulare soluţionată de instanţele judecătoreşti respectă cerinţele înfăptuirii Justiţiei (3).
Toate aceste efecte trebuie analizate prin raportare la natura procedurii, anume de instanţa care nu concură la înfăptuirea justiţiei, respectiv prin relaţie cu respectarea faptului că justiţia este un drept care nu poate fi atenuat în realizare. Mai mult, trebuie ţinut seama de faptul că argumentele folosite de instanţa constituţională pentru a susţine că acţiunea în anulare beneficiază de o reglementare constituţională, respectiv că acordul de voinţă al părţilor este suficient pentru ca dreptul la justiţie să fie atenuat, sunt incomplete şi nu ţin seama de toate elementele pozei procedurale ce se desfăşoară în faţa sa. Celălalt argument folosit de Curtea Constituţională, respectiv faptul că dreptul de acces la justiţie poate fi limitat de legiuitor a fost, sperăm noi suficient de substanţial, dezechilibrat de ceea ce am susţinut mai sus cu privire la elementele acestui drept: accesul, justiţia şi instanţele judecătoreşti.
Primul argument care poate fi folosit pentru a susţine că dreptul la justiţie nu este un drept absolut este acela conform căruia în cazul arbitrajului internaţional, prin clauza compromisorie sau compromis, se poate ajunge la situaţia în care acţiunea în anulare este de competenţa unei instanţe judecătoreşti din altă ţară, decât România. Fără a intra în această dezbatere, dar urmârindu-ne scopul menţionat mai sus, precizăm că nu trebuie denaturată aplicarea teritorială[79] a prevederilor constituţionale. În acord cu acest principiu, Constituţia se aplică pe teritoriul României, respectiv instanţelor judecătoreşti din România, şi nu în ultimul rând, acţiunilor în anulare deduse judecăţii în România. Trebuie reţinut faptul că nu toate actele şi faptele noastre sunt reglementate de legile din România, inclusiv Constituţia, întrucât există situaţii reglementate parţial de legea privind raporturile de drept internaţional privat, care sunt acoperite de legile altor state. O astfel de ipoteză este aceea în care acţiunea în anulare revine instanţei judecătoreşti din altă ţară.
Problema cu dreptul la justiţie nu apare atunci când părţile nu doresc să-l exercite, fie pentru că soluţionează disputa pe calea tranzacţiei sau pur şi simplu nu doresc să-l exercite ci în ipoteza în care părţile în cauză doresc să-l exercite dar întâmpină dificultăţi, fie că acestea sunt procedurale sau de altă natură[80]. Ceea ce ne-a atras nouă atenţia este ipoteza în care părţile doresc să-şi exercite dreptul la justiţie iar acest lucru nu este posibil, întrucât instanţele judecătoreşti soluţionează disputa în mod superficial, adică rezumându-se la aspecte procedurale.
Sub acest aspect, situaţia arbitrajului internaţional, mai exact a acţiunii în anulare care trebuie soluţionată de o instanţă judecătorească dintr-o altă ţară, nu este o înfrângere a caracterului de ordine publică a dreptului la justiţie, întrucât în acest caz instanţele din România nu au nicio competenţă cu privire la acest aspect. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea din 10 februarie 2009, cauza C-185/07[81] o instanţă a unui stat membru nu poate interzice unei persoane să iniţieze o acţiune civilă în faţa unei instanţe a unui alt stat membru, chiar dacă o astfel de acţiune este contrară unei clauze de arbitraj. Gheorghe Mihai, în articolul mai sus menţionat spune că „în raport de legislaţia statului a cărui lege procedurală este aplicabilă în litigiul arbitral, tribunalul arbitral va stabili dacă şi în ce măsură prevederile art. 6 din Convenţie fac parte din normele procedurale de ordine publică şi le va aplica ca atare.”
În consecinţă, apreciem că în acord cu dreptul la înfăptuirea justiţiei, drept absolut şi inatacabil pe cale judecătorească, legislativă sau convenţională, acţiunea în anulare trebuie să primească într-un prim plan o interpretare care să fie pusă în acord cu prevederile constituţionale, pentru ca în viitor să capete o reglementare în consecinţă.
Nu în ultimul rând trebuie ţinut seama şi de faptul că garanţiile minime dar substanţiale despre care vorbeşte literatura de specialitate derivă şi din funcţionarea arbitrajului (arbitrii, pregătirea acestora, lista de arbitrii, condiţiile de numire, etc.). Or într-o situaţie în care inclusiv aceste garanţii minime nu sunt respectate apreciem că cu atât mai mult efect trebuie să primeze înfăptuirea justiţiei de instanţele judecătoreşti.
Noul Cod de procedură civilă, menţinându-se în limitele acţiunii în anulare astfel cum aceasta a fost desenată legislativ în decursul timpului, restricţionând atât substanţial (sub aspectul motivelor de anulare a hotărârii) cât şi procedural (sub aspectul posibilităţii de intervenţie în totalitate a instanţei doar după ce au fost găsite aplicabile anumite motive de anulare, care ele însele restricţionează accesul la justiţie) dreptul la justiţie, apreciem că este în contrasens cu dispoziţiile constituţionale mai sus menţionate relative la caracterul absolut al dreptului la justiţie.
Apreciem că reglementarea arbitrajului, sub aspectul în discuţie, este deficitară constituţional în condiţiile în care debalansează interesul public în detrimentul celui privat. Filtrele puse de legiuitor pentru verificarea condiţiilor minime dar substanţiale relative la arbitraj nu pot ţine loc de drept la justiţie, în sensul că deşi legiuitorul a permis intervenţia instanţei judecătoreşti în procedura arbitrajului, limitele în care poate interveni instanţa judecătorească afectează prevederile constituţionale.
[1] John Rawls, A theory of Justice, Harvard, Original Edition, pp. 184,
[2] Publicată în M.Of. nr. 69 din 16 martie 1994
[3] Publicată în M.Of. nr. 801 din 11 noiembrie 2011
[4] Publicată în M.Of. nr. 117 din 16 februarie 2007
[5] Publicată în M.Of. nr. 544 din 01 august 2011
[6] Publicată în M.Of. nr. 639 din 07 septembrie 2011
[7] Publicată în M.Of. nr. 641 din 08 septembrie 2011
[8] Publicată în M.Of. nr. 796 din 10 noiembrie 2011
[9] Publicată în M.Of. nr. 790 din 08 noiembrie 2011
[10] Publicată în M.Of. nr. 796 din 10 noiembrie 2011
[11] Publicată în M.Of. nr. 267 din 24 martie 2006
[12] Publicată în M.Of. nr. 630 din 05 septembrie 2011
[13] Publicată în M.Of. nr. 526 din 19 iunie 2006
[14] Publicată în M.Of. nr. 365 din 03 iunie 2010
[15] Publicată în M.Of. nr. 739 din 05 noiembrie 2010
[16] Publicată în M.Of. nr. 73 din 31 ianuarie 2007
[17] Publicată în M.Of. nr. 462 din 01 iulie 2011
[18] Corneliu Bârsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Ediţia a 2 a, Editura C.H.Beck, pagina 1002
[19] Publicată în M.Of. nr. 233din 15 martie 2006,
[20] Publicate în M. Of. nr. 733 din 30 octombrie 2007,
[21] Publicată în M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2007,
[22] Publicată în M. Of. nr. 562 din 25 iulie 2008,
[23] Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţata în cauza Unédic c. Franţei, 20153/04, 18 decembrie 2008
[24] Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţata în cauza Katz vs. România, no. 29739/03,
[25] Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţată în cauza Santos Pinto vs. Portugalia, 39005/04, 20 mai 2008
[26] Publicată în M.Of. nr. 251 din 17 octombrie 1996,
[27] Publicată în M.Of. nr. 518 din 09 iunie 2004
[28] Publicată în M.Of. nr. 267 din 14 iunie 2000
[29] Corneliu Bârsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Ediţia a 2 a, Editura C.H.Beck, pg. 430;
[30] Mădălin-Irinel Niculeasa, Calea a Treia în drept, Revista Română de Drept Privat nr. 5/2011, p. 152-184,
[31]) Prof. univ. asoc. Dr. Ion Deleanu, „Accesibilitatea” şi „Previzibilitatea” legii în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii Constituţionale Române, în Dreptul nr. 8/2011.
[32]) L. Favoureu, L. Philip, Les grandes decisions du Conseil constitutionnel, 15 ed., Dalloz, 2009, p. 667.
[33]) L. Favoureu, L. Philip, Les grandes decisions du Conseil constitutionnel, 15 ed., Dalloz, 2009, p. 783.
[34]) Platon, Republica, Ed. XX Press, Bucureşti, p. 139.
[35] Gabriel Mihai, Arbitrajul comercial între libertatea convenţională şi constrângerile ordinii publice, Curierul Judiciar nr. 10/2010, p. 563,
[36] A se vedea şi Mihaela Mazilu-Babel, Triada curţilor şi protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale într-o Uniune
Europeană a cetăţenilor. Luxemburg-Stratsbourg-Bucureşti. Revista Română de Drept European, nr. 5/2011, p. 98 – 110,
[37] Cu privire la interpretarea jurisprudenţială de către instanţele judecătoreşti a acestui caracter a se vedea şi Sentinţa comercială nr. 98/18.05.2007, publicată în Revista de Drept Comercial nr. 9/2008 în acord cu care „Curtea reţine că în soluţionarea litigiilor dintre cluburile de fotbal, (..) competenţa instanţelor judecătoreşti de drept comun este exclusă, singurele instituţii competente fiind cele expres şi limitativ prevăzute în art. 56 (..)”.
[38] Ion Băcanu, Soluţionarea prin arbitraj a litigiilor izvorâte din Contractele de achiziţie publică, de concesiune de lucrări publice şi de servicii, precum şi din contractele de concesiune de bunuri proprietate publică, Revista de Drept Comercial nr. 7-8/2007, dispune că autorităţile publice pot recurge la arbitraj pentru soluţionarea unui litigiu intern numai în temeiul unei abilitări legale. În acest sens a se vedea şi Sentinţa arbitrală nr. 16 din 26 ianuarie 2006, publicată în Revista de Drept Comercial nr. 3/2006,
[39] Marian Nicolae, Revista Română de Drept Privat nr. 5/2011, p. 97-151,
[40] Mircea Possa, Consilier la Curtea de Apel Bucureşti, Efectele hotărârilor Tribunalelor arbitrale mixte instituite prin Tratatele de Pace din 1919, Pandectele Române, 1935, Partea a IV a, pagina 140 şi următ., analizează efectele asupra dreptului privat ale sentinţelor arbitrale pronunţate de către aceste instituţii.
[41] Dumitru Mazilu, Rolul Concilierii şi Arbitrajului în soluţionarea diferendelor referitoare la investiţii între state şi persoane ale altor state, Revista de Drept Comercial nr. 1/2003, p. 171 – 181,
[42] Ştefan Scurtu, Manifest pentru însănătoşirea justiţiei prin arbitraj, Pandectele Române nr. 2/2011, p. 225-226,
[43] Cu privire la declinarea de competenţă între instanţele judecătoreşti şi tribunalul arbitral a se vedea Dreptul nr. 3/2009, ICCJ, decizia nr. 1201/21 martie 2008.
[44] Grigore M. Pherekyade, Notă la CAS I, 16 Decembrie 1935, Pandectele Române 1936, Partea I a, vorbeşte despre sentinţa arbitrală ca despre un act public jurisdicţional, fără a arăt motivele pe care se bazează o astfel de susţinere.
[45] Într-un articol viitor vom analiza şi locul acestei instituţii, de jurisdicţie în cadrul contextual, în condiţiile în care de principiu, jurisdicţia este recunoscută doar contenciosului administrativ, dar până atunci trebuie menţionată Decizia nr. 1086 din 20 iunie 1922, publicată în Pandectele Române, 1923, p. 57 în acord cu care „camerile arbitrale de pe lângă Bursele de Comerţ sunt instanţe de judecată cu totul speciale (…)”
[46] Cu privire la procedura arbitrajului în material achiziţiilor publice a se vedea, Revista de Drept Comercial nr. 3/2009, Curtea de Arbitraj Comercial Internanţional, sentinţa nr. 86 din 16 aprilie 2008,
[47] D. Alexandresco, Notă la Hotărârea Apel Grenoble, 8 Septembrie 1919, Pandectele Române 1925, Partea a III a, pagina 105 dispune „arbitragiul este o jurisdicţie excepţională, pe care părţile o conferă din propria lor voinţă, unor persoane particulare (…)” însă această subliniere a fost contrazisă de instanţa noastră constituţională după cum am arătat anterior.
[48] Viorel Roş, Arbitrajul Comercial Internaţional, Bucureşti, 2000, p. 32-33
[49] Cristian Gheorghe, Limitele arbitrajului în materie societară, Curierul Judiciar nr. 8/2010, p. 433-437,
[50] Cu privire la căile de atac a se vedea şi Tribunalul Ilfov, Not. 9 iulie 1924, Pandectele Române 1925, Partea A III A, în acord cu care „în contra hotărârilor pronunţate de arbitri sunt admisibile nu numai contestaţiunile prin care se tinde la interpretarea dispozitivului hotărârii şi cele privitoare la urmărirea însăşi, dar şi cele prin care se tinde la anularea a însăşi hotărârii.”
[51] CAS I, 15 Ianuarie 1932, Pandectele Române 1932, Partea a III a, p. 42,
[52] Ratificată prin Decretul nr. 281 din 25 iunie 1963, publicată în B.Of. nr. 12 din 25 iunie 1963
[53] Art. 366 C. Pr. Civ., în forma sa iniţială cuprindea 4 motive de anulare, iar printre acestea nu se regăsea şi cel relativ la ordinea publică, bunele moravuri şi legile imperative.
[54] Publicată în B.Of. nr. 19 din 24 iulie 1961,
[55] Legea nr. 134/2010 publicată în M.Of. nr. 485 din 15 iulie 2010
[56] Octavian Căpăţână, Aplicarea în România a legii-model şi a regulamentului de arbitraj a UNCITRAL, Revista Română de Drept Privat, nr. 5/2007, p. 11-20,
[57] A se vedea Decizia nr. 3483 din 29 iunie 2010 pronunţată de ICCJ, nepublicată, www.scj.ro,
[58] Stelian Ionescu, Notă la CAS III, 28 iunie 1940, Pandectele Române 1945, Partea I a,
[59] George Iuliu, notă la CAS III, 8 iulie 1925, Pandectele Române, 1925, partea a I a, p. 288,
[60] CAS III, 8 iulie 1925, Pandectele Române 1925, Partea I a, p. 288.
[61] Publicată în M.Of. nr. 416 din 21 iunie 2007,
[62] A se vedea Florea Măgureanu, Unele consideraţii privind particularităţile arbitrajului faţă de justiţia statului, Revista de Drept comercial nr. 5/2001, în ceea ce priveşte raportul dintre instanţele statale şi jurisdicţia arbitrală, chiar dacă analiza nu atinge în mod substanţial problema în dispută.
[63] Stelian Ionescu, Notă CAS III, 28 Iunie 1940, Pandectele Române 1945, Partea I a, p. 93,
[64] Stelian Ionescu, op. Cit.
[65] Eugen Petit, Noţiunea de ordine publică în dreptul privat, Pandectele Române, 1936, Partea a IV a, pagina. 41,
[66][66] Victor Babiuc, Ion Băcanu, Grigore Florescu, Aspecte noi în arbitrajul comercial international, Revista de Drept comercial nr. 10/2002, p. 31 şi următ.
[67] Emil Th. Botiş, Arbitrajul în materie de contracte de lucrări publice, Pandectele Române 1934, Partea a IV a, p. 141,
[68] Ion Gr. Dimoftache, Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem, – cu aplicare la art. 1008 Cod Civil Român, Pandectele Române, 1929, partea a IV a, p. 29 şi următ.
[69] Curierul Judiciar nr. 36/1984 citat în Ion Gr. Dimoftache, p. 30,
[70] Pandectele Române, nr. 7/2011,
[71] Gabriel Mihai, Arbitrajul comercial între libertatea convenţională şi constrângerile ordinii publice, Curierul Judiciar nr. 10/2010, p. 558 – 563,
[72] Viorel Mihai Ciobanu, Marin Popa, Aspecte privind arbitrajul ad-hoc, Revista de drept comercial nr. 1/1991, p. 25,
[73] CAS III, 29 Octombrie 1924, Pandectele Române, 1924, Partea I a, p. 278,
[74] Dem Paşşalega, Executarea hotărârilor arbitrale străine în România, Pandectele Române 1927, Partea a IV a, p. 85-87,
[75] Alex. Cerban, Notă la CAS III, 26 Septemvrie 1939, Pandectele Române 1940, Partea I a, p. 25 – 27,
[76] Emil Th. Botiş, op. Cit.
[77] Zeno Oprea, Pandectele Române 1942, Partea a III a, Notă la CAS. G.CIV. VII,
[78] Precizăm că vorbim despre natura contractuală a arbitrajului doar din perspectiva faptului că părţile pot atrage incidenţa acestuia asupra unui anumit diferend. Cu privire la natura juridică a arbitrajului a se vedea….
[79] Trib. Com. Senna, 28 iunie 1922, Pandectele Române, 1924, p. 105, partea III, dispune „o convenţiune formată într-o ţară străină între persoane de naţionalităţi diferite, trebuie să producă efect în Franţa şi se impune tribunalelor franceze, dacă ea nu este contrară ordinei publice.”
[80] Laurenţiu Oanea, Notă la CAS III, 29 octombrie 1924, Pandectele Române, 1924, Partea I a, dispune „în anii 1920-1922 duşmanii interni ai Statului nostru foloseau tot felul de mijloace, colportau versiuni, apte de a scobori nimbul Justiţiei noastre şi îndemnau în special pe concetăţenii noştrii minoritari să nu se supună Justiţiei ordinare a Statului, ci să îşi aleagă judecătorii de arbitrii (…)”
[81] Publicată în Curierul Judiciar nr. 4/2009, p. 231
