În mod complet, individualismul s-a manifestat în preajma Revoluției franceze, până la acel moment apariția sa fiind întârziată de prioritățiile omenirii; nu întotdeauna omul și persoana au avut locul central în preocupările gânditorilor. Există o piramidă a nevoilor politice la care omenirea se raportează. Înființarea statului, delimitarea gândirii religioase de gândirea laică, suveranitatea și poziționarea gânditorilor antici în contextul omenirii, au avut prioritate față de nevoia de delimitare a stării de individualism. Sistemul de coexistență al omenirii nu a fost conceput de la început ci acesta a trebuit să parcurgă anumite etape. După ce aceste etape au fost parcurse, omenirea a constatat că actorul cel mai important, individul fusese ignorat din cadrul dezbaterilor, motiv pentru care au început să-l plaseze în diferite contexte.
În accepțiunea lui Fukuyama, individul lui Aristotel, Platon și Socrate nu a fost așezat în contextul potrivit, întrucât în Grecia antică, Statul nu a fost tocmai complet, ceea ce atenuează inclusiv delimitarea individului și explică abordarea individului de către teologii și filosofii celui de-al Doilea Ev și reintroducerea anticilor în discuția despre om. Universalismul dreptului se şi accelerează dar se şi atenuează, întrucât globalizarea economică şi supravieţuirea în acelaşi cadru ideologic datorită progresului tehnologic permit sistemelor de drept să se învecineze, respectiv contamineze, dar aceasta doar respectând specificitatea relaţiilor sociale guvernate. Matei Cantacuzino spunea că
“experienţa şi cuminţenia fiecărei naţiuni şi fiecărei generaţii determină limitele în cari puterile inerente dreptului de proprietate urmează a fi îngrădite.”
În acelaşi sens, în Pandectele Române din 1931, I. N. Lungulescu în articolul Obligaţiile în dreptul roman şi în dreptul modern. O nouă concepţie asupra contractelor formaliste la romani spunea
“se ştie că în materia dreptului civil modern, în cea mai mare parte şi în liniile ei fundamentale, se prezintă ca o expresie mai mult sau mai puţin fidelă a dreptului roman de altădată. Vremea cu nevoile ei schimbătoare nu a făcut decât să adapteze principiile acestui drept la situaţiile noi, creiate de imperativele societăţei omeneşti permanent în evoluţie. Din întregul fond însă bimilenar al principiilor juridice zămislite pe malurile Tibrului, nicio parte nu s-a bucurat de o mai statornică fizionomie ca material obligaţiunilor.”
Trecerea de la starea tribală la forma statală nu a echivalat individualitatea cu individualismul
Originile politice ale umanității sunt explicate în cel puțin două feluri, în acord cu cele două stări de spirit care au determinat cele două revoluții semnificative: revoluția franceză și revoluția americană. Prima încercare originată în dezbaterile lui Aristotel și Platon, continuată de Rousseau și Locke, Hobbes și Montesquieu, are în vedere Grecia ca locul nașterii statului și civilizația greco-romană ca împrejurăre culturalo-socială de provocare a trecerii de la forma tribală la forma statală. Cea de-a doua tendință este localizată în scrierile lui Francis Fukuyama respectiv ìn scrierile istoricului Neagu Djuvara, într-o oarecare măsură, care vorbesc despre China și India ca locul nașterii statului, respectiv despre civilizația indo-chineză ca fiind sursa ideilor care a generat trecerea de la trib la stat.
Ambele forme ale justificării au în vedere faptul că faza prestatală, dominată de existența triburilor, este construită în jurul unui lider/individualități capabil/ă să asigure nevoile de bază și fundamentale ale membrilor tribului. De la nașterea tribului și până la existența acestuia, inclusiv legăturile dintre triburi, individualitatea șefului de trib afectează această perioadă. Fukuyama spune că
“individualism on a social level appeared, centuries before the rise of either modern states or capitalism.”
Conceptul de individualism nu trebuie confundat cu starea de individualitate, întrucât studiile de biologie și antropologie arată că niciodată în evoluția umanității, ființele umane nu au existat individual; precursorii speciei umane dezvoltaseră un comportament social, dobândind chiar și abilități politice iar creierul uman cuprinde elemente care-i permit adoptarea diverselor forme de cooperare socială. Aceasta-i diferența dintre Platon și Aristotel, pe de-o parte și Locke, Hobbes și Rousseau pe de altă parte. Aristotel susține că ființele umane sunt politice prin natură, de unde și existența socială a acestora, iar Locke, Hobbes și Rousseau vorbesc despre faptul că ființele umane nu sunt în mod natural sociale, iar societatea este un fel de artificiu care permite oamenilor să obțină ceea ce nu pot obține în mod individual.
Starea de individualitate are legătură cu existența socială a ființei umane, în timp ce individualismul este construit în jurul idei de regim juridic şi filosofic care cultivă ființa umană rațională și autonomă în decizii, cu drepturi și libertăți proprii. Până la acest moment am arătat că nu a existat o stare de individualitate, omul fiind prin excelență o ființă socială, existând încă de la începuturi într-un context social chiar dacă mai redus. În acest sens, Fukuyama spune că
“human sociability is not a historical or cultural acquisition, but something hardwired into human nature”.
Individualismul nu există în această perioadă întrucât nu există o sursă centralizată de autoritate care să pună în aplicare regulile, chiar emoțional fiind, nu există o ierarhie instituționalizată nici în ceea ce privește leadershipul, există o stare accentuată de egalitarism între membrii triburilor în condițiile în care de la vânat și până la posesia terenurilor, toate bunurile erau folosite în comun, fără a exista vreun echipolent al ceea ce astăzi numim drept de proprietate privată sau drept de proprietate publică.
Diferența dintre starea de individualitate și individualism este determinată foarte bine de faptul că forma de organizare a ființelor umane în triburi nu este o formă naturală de organizare socială, familia fiind forma de organizare by default a relațiilor sociale. Evoluția socială de la familie la trib a fost determinată de nevoia de securitate, or sub acest aspect este greu de imaginat un individualism juridic care să propage într-o societate profund egalitariană drepturi și libertăți individuale; o asfel de atitudine ar fi fost în contradicție totală cu resorturile care au împins familiile să se unească pentru a se proteja în fața pericolelor naturale și nu numai.
În consecință, deși încă de la începuturi ființele umane au avut o existență socială, cultivând starea de individualitate (singura stare capabilă să întrețină conviețuirea socială), de relaționare socială, aceasta nu a presupus și dezvoltarea stării de individualism, întrucât contextul în care activau ființele umane în acea perioadă nu permitea o existență individuală. Starea de individualism este specifică formei de organizare a statului, având legătură cu autoritatea formală și ierarhică, cu organizarea juridică a relațiilor sociale, cu conștiința religioasă și recunoașterea regulilor. Dreptul de proprietate, unul dintre fundamentele individualismului juridic este încă departe de structura juridică pe care o experimentăm în ultimul timp, în condițiile în care înstrăinarea bunurilor se realiza cu acordul celorlalți membrii ai organizării tribale. În Discurs asupra servituţii voluntare (cca. 1548), Etienne de La Boetie se întreabă de ce oamenii au părăsit starea de libertate, starea lor naturală, pentru a intra în cea de supunere faţă de despoţi.
Nașterea statului, deși amână instaurarea individualismului, determină starea de individualism, fiind cerința obligatorie pentru nașterea acestei emoții juridice.
Nașterea statului a fost justificată atât pe tărâm contractualist de către Hobbes, Locke și Rousseau, cât și pe alte meleaguri, dar demnă de menționat este teoria lui Fukuyama relativă la rolul violenței și nevoii de securitate ca factori de coagulare a organizării statale. Nașterea statului provoacă o stare contradictorie, întrucât dacă la începuturi s-a dus o luptă ideologică aprinsă pentru a prelua suveranitatea de la nivelul individual, respectiv al familiei pentru a-l transmite către organizațiile statale, după câteva sute de ani de coexistență socială în acest context s-a încercat și uneori reușit transmiterea suveranității de la nivelul central și organizat la nivelul indivizilor astfel încât aceștia să poată să-și controleze destinul; această transformare se realizează prin intermediul drepturilor și libertăților, prin desenul juridic atribuit contractului și prin rolul atribuit judecătorului în tot acest context jluridic. Astăzi asistăm la un fenomen parțial invers, în condițiile în care se dorește limitarea drepturilor și libertăților cetățeanului prin preluarea surplusului rezultat din această limitare asupra statului prin intermediul judecătorilor care primesc noi sarcini în conjunctura justiției. După cum vom arăta la momentul potrivit această trecere a suveranității este specifică și schimbului de matrice pentru justiție: de la comutativitate se trece la distributivitate.Victor Popovici, judecător la Tribunalul Ilfov (Istoricul și evoluția principiului de responsabilitate a statului, Pandectele Române, 1933, p. 219-220) spunea că
“în antichitate, ideea responsabilității statului nu era cunoscută; cu toate acestea, însă, la Roma, în timpul Republicii, se recunoaște și cetățenilor câteva drepturi în contra Statului. ( ….). Sub regimul feudal, ideea responsabilităței nu putea naște, fiindcă Statul era conceput ca o putere suverană și nu putea fi susceptibil de responsabilitate. (…) Odată cu secolul XV și XVI se formulează și principiul suveranității absolute a persoanei Regelui, iar iresponsabilitatea Statului apare ca un corolar al acestei formule.”
Între individualism și responsabilitatea juridică a Statului există o strânsă legătură întrucât ambele concepte apar în același timp; Statul răspunde, în principal față de indivizi, iar individualismul juridic are în vedere și protecția acestora în fața abuzurilor sau măsurilor dispuse de Stat. În schimb, dispariția sau nuanțarea individualismului, după cum vom arăta mai târziu nu echivalează cu înlăturarea responsabilității statului. Această din urmă realitate juridică este o cerință a individualismului însă rămâne o constantă a sistemului juridic, independent de evoluția individualismului juridic.
Statul nu s-a format printr-un fenomen uno icto ci au fost nevoie de diverse revoluții ideologice, una dintre acestea fiind inventarea filosofiei și așezarea ființei umane în centrul dezbaterii. Întrepătrunderea planului religios cu cel civil în cadrul organizării statale împiedică dezvoltarea laturii juridice a statului. În ciuda credinței populare, starea juridică a statului nu s-a născut în mod direct ci a trecut în prealabil prin diverse forme pre-juridice. Avem în vedere, apariția polis-ului și nașterea filosofiei, adică acea gândire abstractă eliberată de credințele religioase, învecinată cu calitățiile raționamentului și demonstrației. Cadrul prim de manifestare al polisului a fost teologia antică care avea drept caracteristici, o gândire alegorică formată din ansamblul mitologiilor și imnurilor eroice care relatează atât viața zeilor, câ și originea lumii (teogonii). Cetatea transformă practicile religioase în culte oficiale controlate de întreaga comunitate.
Gândirea filosofică ce se imune în Grecia antică determină preeminența coerenței raționamentului abstract asupra puterii evocatoare a miturilor (Olivier Nay, Istoria Ideilor Politice, Editura Polirom, 2008, p. 38). Schimbarea obiectului derivat al gândirii de la mituri și reprezentări religioase la idei și teori abstracte, determină apariția gândirii și ordinii politice, care pentru a subzista ideologic avea nevoie de lumea juridică. Sub acest aspect, paternitatea gândirii politice este atribuită filosofilor ionieni din Milet și Efes care prin intermediul lui Thales, Anaximandru, Anaximene și Heraclit au folosit rațiunea ca un instrument de înțelegere a naturii și lumii, căutând principiul primordial, mai întâi, dincolo de explicațiile cosmologice oferite de miturile religioase pentru ca apoi sub influența școlii din Atena (sofiștii, Socrate și epigonii săi), interogația filosofică să vizeze omul și societatea, detașându-se astfel în mod complet de determinismul cosmologic. Această evoluție face ca astăzi să vorbim despre un individualism pur juridic care se detașează de ceea ce susținea Cicero relativ la dreapta rațiune ca decurgând din ordinea naturii. Fără a intra în această dispută dintre legea umană și legea naturală, vom spune doar că individul găsește în societate ceea ce-i permite să subziste și nu vine cu un bagaj dobândit pe cale naturală. Aceasta, credem că este și explicația care stă la baza celei de-a treia cale în drept, anume faptul că între individualism și socialism, societatea a determinat a treia cale care ține seama atât de individ cât și de restul actorilor.
În felul acesta apare eunomia și isonomia; prima are în vedere egalitatea proporțională între indivizi, iar cea din urmă cultivă egalitatea aritmetică. Eunomia, chiar dacă nu recunoaște o egalitate cetățenească, adică drepturi egale la proprietăți funciare și demnități publice, pune capăt guvernării pur aristocratice, creând vocația anumitor cetățeni de a accede la drepturi publice și private (a se vedea regimul lui Solon din Atena). Isonomia recunoaște tuturor cetățenilor dreptul egal de participare la instituțiile vieții publice, fapt ce atrage două consecințe majore: declinul politic și accentuarea dezbaterii filosofice, din care vor rezulta operele lui Aristotel și Platon. Școala din Milet, conturată la începutul secolului al VI-lea, reunind filosofi ca Anaximandru, Thales sau Anaximene, originari in cetatea Milet, a jucat un rol major în această delimitare ideologică relativă la gândirea religioasă și gândirea abstractă care are în centrul analizei omul și preocupările sale. Vom vedea că la începutul mileniului 2 această discuție va fi preluată de Augustin și Toma din Aquino relativ la coexistența statului și religiei. Olivier Nay în Istoria Ideilor politice (Olivier Nay, Istoria ideilor politice, Editura Polirom, 2008, p. 39) menționează
“într-un context în care puterea politică (kratos) se deschide treptat poporului (demos) prin recunoașterea egalității cetățenilor în fața legii, apoi prin evoluția primelor experiențe democratice, gândirea, odinioară încremenită în povestiri mitologice controlate de aristrocrația religioasă, se deschide către controversă și critică. Într-un cuvânt, gândirea se deschide în același timp cu ordinea politică. Cele două transfromări sunt inextricabil legate, fără a se putea presupune o anterioritate a uneia față de cealaltă. ”
Nașterea statului nu semnifică în mod automat și nașterea individualismului juridic, or problema care se impune este aceea de a descoperi unde a stat ascuns individul în perioada cuprinsă între începutul statului și revoluția americană respectiv cea franceză. Dacă coroborăm individul lui Aristotel și Platon, adică omul rațional și conștient de propria valoare cu mijloacele invocate de Rousseau și Montesquieu relative la transferul de suveranitate de la individ către stat prin intermediul contractului, vom descoperi că în toată această perioadă fiinţa umană s-a încrezut în stat pentru ca atunci când a descoperit că acesta a devenit prea iluminat pentru a se mai ocupa de interesele și drepturile ființelor umane, și-a cerut suveranitatea înapoi. Sub acest aspect nu trebuie confundat individualismul juridic cu democrația direct reprezentativă contemplată de Platon, Aristotel, Isocrate sau Demostene atunci când vorbesc despre riscul democrației ca fiind acela de a duce la un mod de guvernare autoritar, în care poporul constituie cel mai bun aliat al demagogilor.
Pericolul une democrații extreme sau guvernarea despotică numită de greci hybris, în care tradiția și legea scrisă se retrag și lasă loc decretelor excesive ale adunării populare și ale tribunilor care o manevrează, se întemeiază pe eris (duelul oratoric menit să permită depășirea contradicțiilor, dezvoltat ulterior inclusiv de Schopenhauer). Democrația reprezentativă este un element al individualismului juridic, care se poate manifesta atât în sfera a ceea ce astăzi numim dreptul public cât și în sfera dreptului privat. Modalitatea de exercitare a drepturilor cu conținut politic face parte din harnașamentul care însoțește individualismul. De asemenea, individualismul nu trebuie confundat cu forma de libertarism născută de susținerile celei de-a doua generații de sofiști relative la faptul că democrația este arma pe care cei mai slabi au găsit-o pentru a limita puterea celor care au aptitudinea naturală de a conduce. În viziunea retorului Thrasimac din Calcedonia, descris de Platon la începutul Republicii, legea este întotdeauna reflectarea interselor celor mai puternici. Și libertarieni și individualismul, acceptă o persoană fizică puternică și rațională, stăpână pe mijloacele sale, ignorând realitatea. Diferența dintre cele două moduri de a vedea lumea rezidă în aceea că individualismul are nevoie de Stat și lege pentru a putea subzista, în timp ce libertarianismul consideră că poate subzista și fără Stat, doar în condițiile stabilite de cerere și ofertă.
Între momentul formării statului și perioada revoluțiilor cu impact, sistemele juridice și gândirea s-au preocupat de trecerea suveranității de la grupurile de indivizi grupați în triburi, nobilime, aristrocrație, landowners cum le spune Fukuyama, către stat. Dacă introducem în acest proces de mutare a suveranității și Biserica, cea catolică în special, întrucât aceasta a creat bazele organizării statale, vom descoperi motivul pentru care individualismul, de orice natură ar fi acesta, nu a fost o preocupare pentru gânditorii acestei perioade respectiv pentru mediul politic. Nașterea statului și perioada prerevoluționară trebuie contemplate și numai ca precondiții ale nașterii individualismului care mai întâi se manifestă în domeniul cultural și numai spre sfârșitul evoluției atinge și domeniul juridic. Mai trebuie menționat ceva fără a deveni inconoclaști, relativ la formarea statului. Dacă timp de 2000 de ani am știut că Statul s-a format în Grecia antică, iar civilizația greco-romană a influențat decisiv evoluția conceptelor politice și juridice, astăzi există tendința de a justifica această origine pe evoluția civilizației chineze (Francis Fukuyama, The origins of political order, Profile Books Ltd, 2011). Sub aspectul în discuție, localizarea acestui eveniment are consecințe doar în ceea ce privește deslușirea sensului individualismului, adică este acesta rezultatul nevoii de echilibru între statul centralizat și individ, astfel cum este acesta văzut de accepțiunea clasică, sau este rezultatul nevoii de protecție în fața violenței, după cum este contemplat de noua tendință. Pandectele Române din 1934, în articolul Tutela Administrativă scris de Iulian M. Peter se vorbeşte despre
„perioada regalităţii din Franţa este istoria unei sforţări continui şi îndelungate pentru realizarea unităţii naţionale şi a unei structuri mai omogene a vieţii colective. Tendinţa centralizatoare a puterii regale a învins particularismul feudal şi a redus în parte instituţiile provinciale care reprezentau un element de rezistenţă şi fărâmiţau suveranitatea naţională. (…)Revoluţia franceză şi în special constituţia anului VIII şi apoi administraţia imperială au desăvârşit opera regilor. Regimul administrativ napoleonian, devenit articol de export, se caracterizează printr-o excesivă centralizare şi o rigidă omogenitate, am putea spune astăzi că acest regim a fost prima încercare de raţionalizare a administraţiei de stat. (…) Am schiţat de la începutul acestei lucrări, consecinţele importante ale evoluţiei istorice din ultimul secol, când prin faptul că cetăţenii au pus mâna pe Stat, s-au născut noi practici în viaţa publică. Am văzut cum dezvoltarea din ce în ce mai accentuată a ideilor de libertate a dat naştere la descentralizare, adică la crearea de persoane juridice, cari sunt subiecte de drepturi şi au o putere proprie de deciziune. (…..) Progresul civilizaţiei şi al tehnicei, complicând viaţa colectivă, a impus îngrădiri la libertatea individuală şi la libertatea colectivităţilor minore prin crearea de statute generale şi de norme tehnice impuse tuturor.”
Lupta pentru laicitate sau pentru religiozitate a ajutat individualismul, chiar dacă ia întârziat apariția.
Apariția individualismului a fost mult atenuată și chiar întârziată, cel puțin în Europa, de apariția creștinismului care spre deosebire de greci și romani care se încredeau în virtuțiile civice și organizarea Cetății pentru a identifica Binele, adepții Bisericii își manifestă disprețul și superioritatea față de puterile trecătoare, inclusiv față de caracteristicile individului, având certitudinea că dreptatea este o problemă divină.
Platon, în Cartea I din Legile discută despre originea legilor astfel:
“ Athenian Stranger. Tell me, Strangers, is a God or some man supposed to be the author of your laws? Cleinias. A God, Stranger; in very truth a, God: among us Cretans he is said to have been Zeus, but in Lacedaemon, whence our friend here comes, I believe they would say that Apollo is their lawgiver: would they not, Megillus? Megillus. Certainly. Ath. And do you, Cleinias, believe, as Homer tells, that every ninth year Minos went to converse with his Olympian sire, and was inspired by him to make laws for your cities? Cle. Yes, that is our tradition; and there was Rhadamanthus, a brother of his, with whose name you are familiar; he is reputed to have been the justest of men, and we Cretans are of opinion that he earned this reputation from his righteous administration of justice when he was alive. Ath. Yes, and a noble reputation it was, worthy of a son of Zeus. As you and Megillus have been trained in these institutions, I dare say that you will not be unwilling to give an account of your government and laws; on our way we can pass the time pleasantly in about them, for I am told that the distance from Cnosus to the cave and temple of Zeus is considerable; and doubtless there are shady places under the lofty trees, which will protect us from this scorching sun. Being no longer young, we may often stop to rest beneath them, and get over the whole journey without difficulty, beguiling the time by conversation. Cle. Yes, Stranger, and if we proceed onward we shall come to groves of cypresses, which are of rare height and beauty, and there are green meadows, in which we may repose and converse. Ath. Very good. Cle. Very good, indeed; and still better when we see them; let us move on cheerily. Ath. I am willing-And first, I want to know why the law has ordained that you shall have common meals and gymnastic exercises, and wear arms.”
Pentru ca Toma din Aquino în Summa Teologica, Prima Pars, p. 30, vorbește astfel
“Sacred doctrine, being one, extends to things which belong to different philosophical sciences because it considers in each the same formal aspect, namely, so far as they can be known through divine revelation. Hence, although among the philosophical sciences one is speculative and another practical, nevertheless sacred doctrine includes both; as God, by one and the same science, knows both Himself and His works. Still, it is speculative rather than practical because it is more concerned with divine things than with human acts; though it does treat even of these latter, inasmuch as man is ordained by them to the perfect knowledge of God in which consists eternal bliss.”
Demersul călugărului clunisian Hildebrand, devenit Papa Grigore al VII-lea de a restaura autoritatea Bisericii catolice, dincolo că este considerată de către Francis Fukuyama ca fiind principalul model pentru statul centralizat, a contribuit în mod semnificativ la dezvoltarea dreptului canonic care cultiva credința în Isus Christos și abandonarea individualității în favoarea credinței. Biserica lupta pe două fronturi, atât pentru supremație în raport cu regii și împărații cât și pentru convingere în raport cu dobândirea de adepți, ceea ce afecta în mod direct individualismul care nu putea să-și găsească locul în acest context.
Raportul dintre secularitate și religiozitate este privit la început de Sf. Augustin ca fiind 2 cetăți care activează în mod independent, pentru ca Toma din Aquino să nuanțeze această delimitare prin apelul la filosofia antică ceea ce permite o întrepătrundere a celor două cetăți. În același sens activează și Abelard, care în Teologia Creștină suprapune legea naturală cu legea lui Dumnezeu respectiv analizează adevărurile Bisericii din perspectiva cunoștiințelor profane. John de Salisbury în tratatul de etică intitulat Policraticus integrează într-o reflecție teologică elemente de drept roman, argumente expuse de Platon și Cicero, considerând că omul nu este lipsit de aptitudini sociale având capacitatea, prin intermediul rațiunii umane de a impune o lege morală acolo unde legea creștină nu oferă niciun răspuns, pentru ca în Metalogicon să vorbească de cele două facultăţi ale omului : raţiunea şi cuvântul. Anselm de Canterbury încearcă să intermedieze raportul dintre credinţă şi raţiune, confruntând adevărul logic reieşit din cunoaşterea umană cu adevărurile relevate de cunoaşterea divină. De la Sf. Augustin şi până la Canterbury şi Salisbury evoluţia ideologică a fost una contextuală determinată şi de descoperirile din domeniul muzicii, astronomiei, fizicii, aritmeticii, fiind astfel forţată să accepte şi alte perspective.
Cearta universaliilor împarte scolastica între realiști și nominaliști, prin raportare la statutul universaliilor, adică a marilor concepte ce au animat dezbaterea timp de 3 secole. Realiștii (Anselm de Canterbury, Guillaume de Champeaux) consideră universaliile ca fiind singura realitate, acestea precedând materia. În schimb, nominaliștii consideră universaliile ca niște concepte abstracte și nu realități eterne. Olivier Nay spunea că
“în spatele acestei dispute se pune în discuție întreaga viziune a Bisericii asupra lumii. Realiștii simt pericolul ca teologia să fie maltrată de câteva spirite strălucite. Considerând conceptele genereale niște realități intangibile, indiscutabile, fixate pe veșnicie, reflexe ale ordinii lumii voită de Dumnezeu, ei doresc, de fapt, interzicerea oricărei posibilități de a fi discutate, interpretate și chiar criticate. Pe scurt nu înțeleg să supună marile noțiuni unei cercetări amănunțite din partea rațiunii. Aceasta înseamnă a-i nega omului orice capacitate de judecată personală. Nominaliștii, dimpotrivă, considerând universaliile niște construcții ale spiritului, independente de realitate, susțin clar ideea că fiecare individ poate raționa, așadar poate căuta singur niște adevăruri.”
Înțelegerea lumii doar din perspectivă religioasă nu a fost o variantă unanim acceptată nici măcar în Evul Mediu, dovadă că spiritul chartrian dezvoltat în jurul orașului Chartres și consolidat de Bernard de Chartres și redescoperirea lui Aristotel de către Avicenna, încearcă să explice lumea și pe alte baze decât cele pur religioase, suprapunând înțelegerea empirică cu abordarea naturalistă. Această tendință este continuată de Toma din Aquino care conciliază gândirea teologică cu cea filosofică pentru a pune bazele unei gândiri sociale moderne, orientate spre scopuri și finalități. În acest sens el identifică 4 tipuri de legi: legea eternă, legea naturală, legea umană și legea divină. Primele trei fiind inspirate de gândirea antică iar a patra fundamentându-se pe principiile creștine. În Pandectele Române din 1934, Dr. Matei Nicolau în articolul Originile obligaţiunii în dreptul roman şi Noile fragmente ale Instituţiunilor lui Gaius vorbeşte despre faptul că
“obligaţiunea ar fi fost la început un raport de putere, fie material, fie religios, şi acest raport de putere ar fi dat creditorului un drept asupra persoanei debitorului. (…) Dacă ţinem seama de acest carácter voluntar, liber consimţit, al tuturor raporturilor judiciare în época antică şi dacă acordăm cuvenita antenţiune tendinţei capitaliste a societăţii romane încă din primele timpuri – tendinţă care se manifestă în faptul că raporturile judiciare aveau de obiect dela început o sumă de bani (sau tindeau să se transforme, spre a putea fi sancţionate juridiceşte, în raporturi băneşti) – dacă ţinem seama de aceste două caracteristici fundamentale ale dreptului roman arhaic, trebuie să recunoaştem că el prezenta un teren extrem de favorabil formării noţiunii de obligaţiune.”
Lupta Bisericii pentru supremație ideologică a ajutat dar și a prejudiciat formarea dreptului savant. L-a ajutat întrucât sistemul de drept canonic devine un model pentru dreptul laic, ambele sisteme căpătând substanță începând cu secolul al XII-lea, după cum l-a și afectat în ceea ce privește combinarea planurilor religioase și civile în cadrul aceluiași sistem. Într-o lume profund religioasă este imposibil de admis că persoana și drepturile acesteia pot avea un rol fundamental întrucât aceasta ar contraveni doctrinei relugioase care pune pe Dumnezeu mai presus de tot. Auspiciile reformei gregoriene, care din dorința de a redobândi controlul asupra clerului sprijină elaborarea unui drept ecleziastic universal, va împinge cărturarii vremei să redescopere și dreptul roman în încercarea de fundamentare a unui drept laic la fel de universal. De la puterea subordonată dreptății lui Dumnezeu (John de Salisbury, Pierre de Chantre, Toma din Aquino) până la puterea subordonată dreptății umane (Marsilio da Padova, William Ockam) se face astfel delimitarea între filosofie și religie. William Ockam, cunoscut ca marele reformator al nominalismului, deosebește filosofia de teologie, susținând în special faptul că ordinea lumii este instituită în întregime de Dumnezeu care nu are nevoie de nicio mijlocire pe Pământ. În Pandectele Române din 1942, într-un articol numit Existenţa literaturii juridice române, Radu Dimiu spunea
“în timpul domniilor fanariote, elaborarea normelor legislative ia un maré avânt, căutând să reglementeze şi raporturile de drept civil dintre locuitori; nouii stăpânitori ordonă să se traducă sau să se compileze, în legiuiri mai mult sau mai puţin unitare, diferite dispoziţiuni din dreptul bizantin. Astfel, începând cu secolul al XVIII lea, apar felurite nomocanoane, canonarii privitoare la dreptul bisericesc, sau lucrări numai de drept penal sal civil, cum ar fi Manualul sal Hexabilos al lui Harmenopol, Manualul de legi al lui Fotino, sau tratatul de drept procedural Arta Judecătorească, al lui Panaiotache, Pandectele lui Toma Cara şi cele patru legiuiri cunoscute, dela începutul veacului trecut: Pravilniceasca condică a lui Ipsilanti, Codul Calimach, Codul lui Andronache Donici şi Codul Caragea, alcătuit de patru boieri.”
Multă vreme ignoranţa oamenilor a fost văzută ca o garanţie pentru întărirea poziţiei Bisericii, şi doar lupta pentru separarea raţiunii de credinţă (absolutizată de Duns Scotus şi William Ockam) a permis definirea societăţii umane ca fiind formată din indivizi dotaţi cu raţiune şi capacitate de înţelegere şi nu doar prin raportare la adevărurile intangibile oferite de credinţă şi Scripturi.
Neagu Djuvara explică rolul jucat de protestantism în crearea societăţii moderne. Dincolo de acest adevăr reconstruit retroactiv, trebuie menţionat şi faptul că reformatorii au contribuit masiv la construirea individului, întrucât recunoscând dreptul la alegerea religiei, recunosc implicit şi faptul că omul nu mai este o verigă a unei comunităţi naturale care îl depăşeşte şi îl transcede ci este un om cu conştiinţă; religia devine o problemă de conştiinţă şi nu de piaţă publică. Pentru aceasta nu are dreptate Horia Roman Patapievici atunci când spune (http://life.hotnews.ro/stiri-prin_oras-10398296-horia-roman-patapievici-despre-spiritualitate-consumerism-dorintele-mele-sunt-cardul-meu.htm):
În spaţiul public, creştinismul nu mai are acces. A fost o discutie intre oamenii cei mai intelepti din punct de vedere juridic ai Europei noastre unite, care se gandeau cum sa faca o constitutie pentru Uniunea Europeana. Au hotarat ca orice referire la crestinism in preambulul proiectului de Constitutie al Uniunii Europene trebuie sa dispara. Au fost state care au cerut acest lucru – sa existe o referinta explicita la traditia crestina ca fondatoare pentru Europa. Dar opinia care a prevalat a fost ca acest lucru trebuie eliminat. Crestinismului i-a fost interzis accesul in spatiul public in mai multe forme: in invatamant, in spatiul public ca dezbatere politica, in preambulul proiectului de constitutie europeana. Parca am innebunit! Suntem intr-o stare pe care psihiatrii o numesc “denial”, sau “ura de sine”. Ne detestam valorile care ne-au facut. Altfel spus: vrem sa murim!”
Cardinalul Gianfranco Ravasi spune (http://life.hotnews.ro/stiri-prin_oras-10398629-cardinalul-gianfranco-ravasi-despre-credinciosii-incolori-despre-mariiatei-cioran-ionesco.htm)
“In Ierusalim, in timpul lui Irod, exista un spatiu rezervat in exclusivitate evreilor. Era un spatiu in care intrau credinciosii. Dar de cealalta parte exista un alt spatiu, o curte a neamurilor (cortile dei gentili), a paganilor, care in ochii evreilor erau necredinciosi (desi in realitate nu erau atei), pentru ca nu credeau in Dumnezeul pe care ei il slaveau. Un aspect care devine fundamental pentru noi: intre cele doua spatii exista un perete despartitor, o frontiera. Care dintre voi a fost la Istanbul, la Muzeul Arheologic, a putut vedea o placa de marmura ce a fost descoperita de catre arheologii de la 1800, chiar in spatiul anticului Templul din Ierusalim al lui Irod. Aceasta placa de marmura condamna la moarte toti acei pagani care ar fi sarit acel perete, care ar fi intrat in spatiul sacru. La o prima vedere, acele doua spatii erau ostile, erau separate. Dar elementul semnificativ era aerul, vantul care trecea dintr-o curte in cealalta. Astfel paganii puteau vedea ce se sarbatorea alaturi, puteau auzi acele cantece ale evreilor. Exista spatiul liber deasupra. Este important, pentru credinciosi si necredinciosi, macar sa reincepem sa ne ascultam unii pe altii. Palatul (in care se desfasoara viata sociala) si templul – au dreptul sa existe, trebuie sa existe, dar sunt independente. Au portile inchise. In templu sunt rugaciunile, invocatiile, liturghia. In palat se desfasoara comertul, politica, viata culturala si stiintifica. Portile nu permit trecerea. Iata deci necesitatea de a intra in doua curti.”
Recunoaşterea suveranităţii nu s-a putut face în lipsa indivizilor, căci acestea funcţionează în cadrul aceluiaşi binom.
Momentul naşterii acestui concept nu este uşor de localizat în timp sau în context, motiv pentru care noi vom încerca să o poziţionăm în operele gânditorilor epocii. Înainte de a discuta despre Bodin, Hobbes şi Locke, trebuie să discutăm puţin despre încercarea umanismului de reintegrare a anticilor în contextul social contemporan. Primii umanişti italieni (Petrarca, Boccaccio, Salutati) se îndepărtează de tradiţia scolastică medievală căreia îi contestă metodele de raţionare şi concepţia generală despre univers. În acest sens, critică artistotelismul din opera religioasă a lui Toma din Aquino, aderând la neoplatonicismul ce rezultă din operele lui Plotin şi Porphyrios care susţin că existenţa umană este rezultatul unui demers spiritual călăuzit de cunoaştere, în timp ce aristotelienii consideră că ea este definitiv înlănţuită în ordinea naturii. Raportându-se la nivelul cunoştiinţelor de la acea vreme, anticii aveau o abordare statică asupra cunoaşterii respectiv asupra individului, spre deosebire de umanism care, exploatând nivelul de informaţii dobândit în toată această perioadă, contemplă lumea şi individul în mod dinamic, utilizând elementul definitoriu al anticilor, raţiunea. Reaşezarea în context a gândirii antice permite identificarea individului în mişcare, în raport direct cu ceea ce se întâmplă în jurul acestuia. Erasm din Rotterdam şi Thomas Morus regândesc locul individului în societate cu ajutorul anticilor şi al idei de conştiinţă. Sub acest aspect, Olivier Nay spune că
“ideea că protestantismul a contribuit la dezvoltarea concepţiilor individualiste în gândirea occidentală este supusă unor aprecieri foarte diferite din partea istoricilor. Deşi este foarte adevărat că doctrina reformată acordă un loc esenţial conştiinţei individului în domeniul credinţei, ea nu recunoaşte totuşi autonomia individului”
Jean Bodin (1530-1596) vorbeşte despre suveranitate ca reprezentând o putere absolută, care nu se poate divide sau împărţi între mai multe entităţi (cum era cazul perioadei feudale când suveranitatea era exercitată la nível centrale de rege sal împărat respectiv la nível local de nobilime) respectiv o putere publică, în sensul că nu mai este proprietatea nimănui, ci doar a comunităţii întregi.
Thomas Hobbes (1588-1679) este primul filosof care consideră contractul drept instrumentul de fundamentare a societăţii politice, fiind astfel însăşi originea puterii. Olivier Nay spune că
“după Hobbes, tocmai printr-un pact social, oamenii au fost scoşi din starea de natură, s-au organizat într-o comunitate politică şi şi-au dat o putere comună care le permite să trăiască în pace. Tocmai datorită acestei puteri denumită publică sau Leviathan, mulţimea divizată a oamenilor (în stare naturală) poate să se unească într-o singură persoană şi dă devină un popor, adică un corp politic, în stare socială.”
În accepţiunea lui Hobbes, singurul mijloc de protecţie împotriva violenţei şi insecurităţii materiale este înlocuirea egalităţii naturale dintre oameni cu o inegalitate artificială stabilită prin supunerea cetăţenilor faţă de puterea absolută a suveranului. După cum menţionam şi anterior, individul şi individualismul capătă sens doar în raporturile cu statul centralizat şi suveran. Modernitatea sistemului filosofic hobessian rezidă în aceea că, stabilind o natură artificială pentru societate, el se desparte de cosmologia creştină şi de naturalismul filosofiei politice, iar plasând omul la baza puterii civile face trecerea de la starea naturală la starea socială. Filosofia contractualistă a lui Hobbes poate fi considerată ca fiind una individualistă, în condiţiile în care fiecare individ în parte trebuie să consimtă la puterea publică, determinând naşterea unei societăţi create din interior şi nu din exterior, astfel cum consideră Sfintele Scripturi sau naturalişti ca Cicero.
Retroactiv avem perspectiva corectă, cel puţin aşa credem, însă determinarea perspectivei corecte în contemporaneitate este un lucru suficient de difícil. Spre deosebire de Hobbes care vorbeşte despre consimţământul individual, monarhomahii (principalii teoreticieni care, pe durata războaielor religioase, au criticat monarhia şi excesele sale) discută despre consimţământul popular ca fiind baza statului şi a suveranităţii. Nici Hobbes şi nici monarhomahii nu răspund întrebării lui La Boetie, întrucât diferenţa este doar de formă şi nu de substanţă, căci în ambele cazuri consimţământul este manifestat de individ şi nu de societate.
John Locke (1632-1704) reia ideea contractualistă din Leviathan susţinând însă că nu toate drepturile sunt abandonate în mâinile puterii suverane, în sensul că drepturile naturale sunt inalienabile, inclusiv în raporturile dintre Stat şi individ. În accepţiunea lui Locke, drepturile inalienabile justifică existenţa individului independent de stat, suveranitate şi societate. Întrucât erau produsul acelei epoci (a se citi context) respectiv pentru că Biserica, chiar şi cea protestantă, avea nevoie de o lume stabilă şi nesupusă schimbărilor ideologice, atât umaniştii cât şi Bodin, Hobbes şi Locke discută despre conştiinţa individului şi nu despre capacitatea acestuia de a gândi. Diferenţa este semnificativă, căci conştiinţa permite lumii medievale să evoluze dar nu atât de mult încât preceptele tradiţionale să fie schimbate din temelii în timp ce gândirea creează o lume fluidă şi deschisă schimburilor de idei, ceea ce afectează posibilitatea de control asupra individului. Locke, precursorul Iluminismului englez, în lupta sa cu despotismul Bisericii, face din libertatea de gândire unul dintre pilonii filosofiei moderne.
Francis Bacon (1561-1626) vorbeşte despre studierea naturii eliberat fiind de prejudecăţiile şi superstiţiile care alterează cunoaşterea obiectivă. Imaginea reală a lumii presupune a şti să te eliberezi de idoli, adică de toate iluziile implicate de reprezentările spiritului uman, iluzii legate de simţuri, educaţie, limbaj şi influenţa şcolilor filosofice. Această ideea a eliberări gândiri de prejudecăţiile care bântuie lumea îl face pe Renee Descartes (1596-1650) să discute despre faptul că adevărul este rezultatul efortului spiritului uman, ceea ce nu este tocmai în acord cu ceea ce spunea Aristotel care se referea la adevăr ca la un dat universal care transcede raţiunea omului. Impactul cartezianismului asupra gândiri moderne respectiv asupra gândirii antice este fundamental, întrucât transformă filosofia în antropologie (cu sensul literal de discurs despre om) şi se îndepărtează de vederile generale aristotelice despre univers. Descartes aşează individul la baza societăţii şi a universului, inversând astfel concepţiile antice relative la locul individului în cadrul universului; aceştia din urmă vedeau mai întâi universul ca un dat, ca ceva natural, iar apoi contemplau omul şi nu individul ca un actor al acestui univers. Cartezianismul scutură din temeli sistemul de valori al lumii, căci recunoaşte gândirea şi nu conştiinţa, respectiv faptul că adevărul nu îi este relevat individului ci este descoperit de acesta pe baza propriului demers cognitiv.
În acelaşi sens este şi Barusch Spinoza (1632-1677) care pleacă de la realitatea conform căreia omul, în natură, este un sclav şi un ignorant care acţionează în viaţă în baza unor înlănţuiri de cauze pe care nu le poate controla, însă care are puterea de a se elibera prin cunoaştere, astfel încât să ajungă să controleze misterul înlănţuirii cauzelor şi efectelor care îl călăuzesc în natură. În Tractatus Theologico-Politicus Spinoza condiţionează limitele dezvoltării statului de gradul de libertate al raţiunii. În accepţiunea lui Olivier Nay “evidenţiind un domeniu individual, inviolabil şi sacru, la adăpost de împilările statului, spinozismul apare ca o prefigurare a ideilor liberale carevor începe să prindă formă două decenii mai târziu, sub pana lui John Locke. Dar el se separă totuşi de acesta, în măsura în care, pe de o parte, libertatea proclamată rămâne limitată la gândire şi la exprimarea sa iar pe de altă parte, încă mai ignoră distincţia formală dintre stat şi societate. Prin urmare, Spinoza aduce o contribuţie majoră la filosofia politică modernă, determinând infiltrarea filosofiei carteziene în domeniul reflecţiei politice. Cu Descartes, autonomia judecăţii trece dincolo de libertatea de conştiinţă, limitată la viaţia religioasă, întrucât concepe spiritul uman în toată dimensiunea sa. Cu Spinoza se depăşeşte o nouă etapă : libertatea de gândire este de acum o sursă de drepturi inalienabile. În felul acesta, ea este complet secularizată şi deschide drumul reflecţiei politice asupra limitării puterii.”
Naşterea celei de-a Treia Căi în Drept a fost determinată de iluminism, fiind contemporană discuţiilor cu privire la individ şi capacitatea de gândire.
Pasiunea Iluminismului pentru libertatea de gândire dă naştere individualismului, mai întâi filosofic şi apoi juridic, pentru ca în final acesta să devină social. Înainte de a discuta despre contribuţia Iluminismului la naşterea individualismului trebuie stabilite limitele Iluminismului iar sub acest aspect este mai mult decât relevantă definiţia stabilită de Kant în 1784 în Ce este Iluminismul
“iluminismul a pretins eliberarea fiinţei umane de sub tutela autoindusă. Tutela este incapacitatea fiinţei umane de a-şi folosi abilităţile cognitive în lipsa instrucţiunilor de la o altă persoană (…) Sapere aude, aveţi curajul de a vă folosi propriul simţ al raţiunii – acesta este mottoul Iluminismului.”
După cum apreciază şi Kant, la început individualismul nu a fost o stare filosofică ci o atitudine intelectuală care se opune modelelor explicative “holiste” făcând din individ centrul reflecţiei. Dacă în Germania, tradiţia luterană se opune acestei stări intelectuale, în Franţa şi Marea Britanie, individualismul reuşeşte să se integreze social. În Marea Britanie, după ce sunt parcurse etapele prealabile mai sus precizate, individualismul prinde rădăcini în trăirile liberale ale lui John Locke preocupat să protejeze drepturile individuale în faţa statului, respectiv în liberalismul economic al lui Adam Smith. Liberalismul economic şi cel politic manifestat de Locke şi Smith, este influenţat de utilitarismul lui Jeremy Bentham (1748-1832) care vorbeşte despre faptul că satisfacerea plăcerilor individuale este garanţia cele mai mari fericiri colective, în sensul că interesul individual determină interesul comunităţii. În Franţa, individualismul se manifestă în mod diferit, bazându-se pe capacitatea omului de a se elibera de iluziile metafizice prin intermediul gândirii şi raţiunii, devenind astfel un individ responsabil şi capabil să trăiască dincolo de orice constrângeri. Individualismul francez opune raţiunea individului cu miturile Bisericii, după cum contrapune drepturile universale şi inalienabile ale omului cu puterea arbitrară a regelui şi a claselor dominante.
Atitudinea iluminismului faţă de individ se răsfrânge şi asupra Revoluţiei Franceze care este analizată fie în contextul special stabilit de iluminism, fie într-o încercare mai largă de de traducere a unei mişcări istorice mai ample de ieşire din feudalitate; cine este actorul principal – burghezia, în cazul iluminismului sau – poporul, în cazul fugii de feudalism. Revoluţia franceză se plasează într-un context social aparte, în condiţiile în care monarhia absolutistă recunoaşte doar influenţa nobilimii şi a înaltului cler, caută o societate egalitară fondată pe un contract social, ceea ce este diferit la Revoluţia engleză care dovedeşte o oarecare toleranţă faţă de reprezentarea parlamentară respectiv faţă de nevoia de stabilire a unor limite constituţionale pentru puterea regelui, motiv pentru care şi liberalismul lui Locke a fost activ în mod substanţial. În acelaşi sens este Revoluţia din SUA care se bazează pe moderaţia puterii şi pe liberalismului lui Locke care vorbeşte despre respectarea libertăţii individuale respectiv o îngrădire strictă a puterilor statului. În această privinţă, Olivier Nay spune
“spre deosebire de părinţii fondatori ai Statelor Unite, care văd în protejarea individului condiţia libertăţii, iacobinii francezi apără, înainte de toate, principiul unităţii naţionale şi exigenţa unui stat puternic, capabil să pună în operă programul revoluţionar. Astfel, contrar situaţiei americane, tentativa de schimbare politică întreprinsă în Franţa, în 1789-1799, menţine statul puternic şi centralizat făurit în contextul monarhiei absolute, o mişcare pe care experienţa napoleoniană nu va face decât să o continue.”
Nu Revoluţia franceză a consolidat individualismul ci aceasta i-a atenuat regimul, în sensul că a pus sămânţa socialismului juridic, manifestat mai târziu. Tocqueville considera ruptura din 1789 rezultatul efortului multisecular de centralizare, realizat de monarhia franceză. Pasiunea francezilor pentru egalitate, astfel cum este numită de Tocqueville, chiar dacă este o contrapondere la absolutismul iluminat, constituie o atenuare serioasă a individualismului dezvoltat atât de americani şi englezi cât şi de francezi, întrucât chiar înainte de Revoluţia franceză raţionalişti ca Voltaire au susţinut nevoia omului de a deveni independent raţional, eliberându-se de idoli şi matrice raţionale sal pasionale. Încă odată se arată cât de important este contextul social şi economic pentru individualism, întrucât în Franţa, centralizarea excesivă şi ignorarea burgheziei pentru prea multă vreme a făcut ca egalitatea şi contractul social să ţină locul individualismului social şi juridic. Această concluzie rămâne valabilă chiar dacă, principiile proclamate în Declaraţia de Independenţă din 1776, declaraţiile drepturilor plasate la începutul constituţiilor noilor state independente ale Americii (1776-1783) şi Declaraţia drepturilor omului şi ale cetăţeanului din 1789 se inspiră din aceleaşi valori (libertatea de conştiinţă, libertatea cultului, libertatea de exprimare, dreptul la proprietate, libertatea comerţului, egalitatea în faţa legii, dreptul la o justiţie egală pentru toţi), întrucât problema este de aplicare şi nu de concepţie. Mulţi autori au subliniat diferenţa de tradiţii juridice între Franţa şi USA, în condiţiile în care revoluţionarii francezi, deosebit de atenţi la scrierile filosofice ale iluminiştilor, conferă angajamentului lor o valoare universală, abstractă şi teoretică, întrucât doar în acest fel valorile mai sus menţionate puteau să se răspândească în întreaga Europă. În ceea ce-i priveşte pe insurgenţii americani, aceştia sunt preocupaţi mai mult de protejarea libertăţii lor reale şi efective, sens în care au conferit drepturilor cuprinse în Declaraţia de Independenţă din 1776 o valoare concretă şi aplicabilă, asociindu-le reguli de procedură apte să le asigure efectivitatea. Concluzia este că folosind aceleaşi mijloace şi elemente, cele două tradiţii sociale au ajuns la rezultate diferite, întrucât în procesul de implementare fiecare a folosit ceea ce-i este caracteristic, adică unul teoria iar altul pragmatismul.
În 1792, Robespierre considera că statul este manifestarea voinţei generale având astfel prioritatea inclusiv în faţa voinţelor individuale. În acelaşi sens, Saint-Just apreciază că societatea nu este locul de întâlnire a unor indivizi deţinători de drepturi, întrucât ea există ca o ordine autonomă. Susţinerea societăţii în detrimentul individului are legătură cu cadrul specific de manifestare pentru Franţa. Tocqueville vorbind despre cele două pasiuni ale francezilor, spunea “una dintre cele mai profunde şi venind de mai de departe este ura violentă şi de nestins a inegalităţii. (…) Cealaltă, mai recentă şi mai puţin înrădăcinată, îi făcea să dorească şi trăiască nu numai egali, ci şi liberi.”
Una dintre explicaţiile revoluţiei franceze este şi aceea că aceasta este o revoluţie burgheză, care a opus nobilimea burgeziei, situaţie în care atunci când cea din urmă stare a dobândit puterea a şi considerat că statul este singurul mijloc de realizare a pasiuniilor mai sus menţionate. Încrederea în stat este şi unul din elementele cuprinse în faimosul Discurs asupra originii şi fundamentelor inegalităţii dintre oameni (1755) al lui Rousseau, care elaborează proiectul unui nou contract social care le-ar permite indivizilor să-şi păstreze autonomia, libertatea şi egalitatea, în cadrul societăţii, astfel cum acestea erau folosite şi în starea naturală. Rousseau este un antiindividualist convins, întrucât în secolul XVIII, când Statul era deja creat şi consolidat el vorbeşte despre cedarea individualităţii către stat, ignorând cu desăvârşire drepturile subiective ale acestuia.
Benjamin Constant (1767-1830) distinge între libertatea anticilor şi libertatea modernilor, în sensul în care anticii nu distingeau individul de societate iar libertatea consta în posibilitatea de a participa la viaţa socială şi politică a societăţii, spre deosebire de moderni care descoperind individul începând cu secolul XVII – XVIII, concep libertatea ca posibilitatea individului de a subzista autonom, chiar protejându-se împotriva societăţii. Modernii vorbesc despre autonomia individuală, în timp ce anticii vorbeau despre autonomia socială, în condiţiile în care individul era parte al unui ansamblu. Ideea antică de libertate este împărtăşită şi de participanţii la Contrarevoluţia franceză pentru care individul nu este autonom ci el se naşte, trăieşte şi moare într-o realitate socială care îi preexistă respectiv îi supravieţuieşte.
“Omul nu există decât prin societate, iar societatea nu-l formează decât pentru ea. (…) societatea nu mai este un corp general, ci o adunare de indivizi. Cum voinţa generală nu mai este decât o sumă de voinţe particulare, conservarea generală (…) nu mai este decât fericirea individuală. Şi se vede, într-adevăr bunăstarea fizică a omului compensând uneori în republici degradarea sa morală.”
spunea Bonald care alături de Burke şi de Maistre sunt principalii artizani ai contrarevoluţiei şi a luptei lor cu individualismul. În mod constant, gândirea politică germană exprimă o suficientă reticenţă faţă de individualismul trăit de Marea Britanie şi Franţa, considerând că promovarea individului duce la înstrăinarea acestuia de societate şi, în final, la slăbirea acestuia. Kant consideră că raţiunea juridică nu se reduce la un ansamblu de drepturi individuale, după cum considerau promotorii drepturilor omului şi nici nu este un ansamblu de drepturi proclamate, ci capătă formă atunci când nişte norme superioare încep să fie împărtăşite de toţi oamenii, punând astfel accentul pe societate şi nu pe individ.
Naşterea societăţii industriale, concentrarea bogăţiei în patrimoniul burgheziei, apariţia mişcărilor muncitoreşti, apusul feudalităţii prin mutarea centrului de putere de la o minoritate reprezentată de nobilime şi cler către o minoritate mai maré, reprezentată de burghezie, răspândirea teoriilor sociale şi triumful gândirii ştiinţifice dezvoltă discuţiile cu privire la originile şi fundamentele sociale şi economice ale inegalităţii. Dacă din punctul de vedere al obiectului gândirii, secolul XVIII a fost secolul individului, secolul XIX este cu siguranţă secolul gândirii sociale. În acest cadru noţional se vor lupta pentru multă vreme liberalismul şi socialismul, în condiţiile în care lumea capitalului – burghezia a reuşit să surclaseze lumea muncii sau lumea funciară – nobilimea şi clerul.
Saint-Simon, în 1819 critică în mod substanţial morala individualistă, cultivând industrialismul ca mijloc de reglare a dezechilibrelor provocate de economia de piaţă. Auguste Comte şi al său pozitivism social, care condamnă câştigurile abstracte şi speculative ale Revoluţiei de la 1789 combate la rândul său individualismul considerând că individualismul prezintă importanţă doar atunci când este integrat societăţii, sens în care el propune înlocuirea drepturilor individuale cu îndatoriri, respectiv recunoaştere familie, Bisericii şi statului ca stări privilegiate. În felul acesta se pun bazele noilor utopii comunitare, aprofundate de Marx şi Engels, pentru care practica solidarităţii economice este necesară tocmai pentru a atenua individualismul excesiv al noii societăţii. Primii socialişti, printre care se poate număra şi Proudhon, nu condamnă ideea de libertate ci libertatea egoistă promovată de Revoluţia din 1789, care spuneau ei ignoră condiţiile vieţii materiale. Anarhismul lui Bakunin şi Kropotkin, materialismul lui Marx, încearcă să se constituie ca o alternativă la individualismul burghez dezvoltat de Revoluţia de la 1789. Pandectele Române din 1943, într-un articol intitulat “Tradiţia Romanistă în conştiinţa juridică a popoarelor europene” vorbeşte despre faptul că
“ aşa se explică faptul că în Rusia sovietică regimul comunist, instaurat la început în toată idealitatea lui revoluţionară, a trebuit, cu timpul să facă importante concesiuni principiilor liberaliste, pentru ca în cele din urmă, codul civil care revoluţionase toate materiile civile să redevină, în bună măsură, un cod de concepţie burgheză, ascunsă pe cât a fost posibil pentru vulgul ignorant, sub masca înşelătoare a marxismului integral.”
Analiza liberalismului în opoziţie cu socialismul sau invers a fost reformată de Tony Blair şi Anthony Giddens şi al său New Labour care, din dorinţa de a condamna ultraliberlismul lui Margaret Thatcher a decretat că lupta de clasă se terminase şi nu mai există niciun conflict între socialism şi liberalism. New Labour îşi propune să caute a treia cale cea a unui socialism liberal care se disociază în mod evident de social-democraţia de după război, depăşind astfel socialismul intervenţionist cât şi ultraliberalismul conservator. În acelaşi sens, Habermas încearcă să concilieze gândirea liberală cu conservatorismul republican, coroborând în acelaşi timp sfera publică reprezentată de Stat şi societate cu sfera privată reprezentată de individ şi drepturile acestuia, îndepărtându-se astfel de tradiţia liberală anglo-saxonă preocupată să apere autonomia privată împotriva ingerinţelor puterii publice. În Pandectele Române din 1929, Eugen A. Barasch în articolul Viciile de consimţământ ca aplicaţiuni ale noţiunei de cauză spune
“sub influenţa concepţiunei libertare şi individualiste a revoluţiunei franceze şi consacrând juridic noţiunea filosofică a autonomiei de voinţă, codul civil francez şi mai târziu codul civil român, au enunţat eroarea, violenţa şi dolul ca vicii de consimţământ de natură a atrage, în anumite condiţiuni, privarea obligaţiunilor de orice eficacitate. Momentul istoric era – pare-se – cu deosebire prielnic confuziunei dintre metafizic şi fizic. Plecând de la postulatul libertăţei de voinţă, oamenii revoluţiunei şi după ei legiuitorul napoleonian, au deosebit între lipsa de consimţământ – ducând la nulitatea absolută – şi consimţământul perfect liber – asigurând o validitate echivalentă cu legea – un consimţământ defectuos care fără a împiedica naşterea obligaţiunei întrucât voinţa există, îi impunea totuşi anumite rezerve în privinţa consecinţelor, întrucât voinţa a fost viciată.”
Nici dreptatea nu este văzută mai departe de aceste nuanţe, de către John Rawls, Ronald Dworkin sal Michael Walzer. Despre Rawls, Olivier Nay spune că
“succesul operei sale ţine, în maré parte, de voinţa sa de a găsi o cale politică de mijloc, apropiată de social-democraţie, opunându-se atât exceselor liberalismului sălbatic cât şi derivelor socialismului autoritar.”
Reuşeşte să facă acest lucru prin justiţia distributivă care combate concepţia egalitarismului perfect respectiv egalitatea aritmetică dintre fiinţele umane, acceptând ideea unor inegalităţi. John Rawls se opune în mod puternic concepţiei utilitariste asupra justiţiei şi dreptăţii, dezvoltată în Anglia în secolul al XIX lea şi în Statele Unite, concepţie ce susţine ideea că organizarea vieţii sociale trebuie să favorizeze căutarea bunăstării şi a fericirii mulţimii. Astfel, o societate ajunge să fie considerată dreaptă atunci când ameliorează soarta tuturor cetăţenilor, respectiv susţinând că fericirea comună se naşte în chip natural din fericirea individuală. Or, pentru Rawls această teorie este greşită întrucât se ocupă doar de indivizi, şi astfel este ignorată societatea. Până la un punct, acestui demers i-se adaugă şi Walzer care refuză premisa care constă în a acorda un primat individului şi drepturilor sale în căutarea dreptăţii. Ceea ce-i separă pe cei trei gânditori, Rawls, Dworkind şi Walzer este modalitatea în care aplică consensul prin intersecţie, astfel cum este numit de Rawls încercarea de conciliere a individualismului cu ideea de dreptate care contemplă şi societatea. Lupta împotriva inegalităţilor constituie un punct de întâlnire pentru filosofii dreptăţii respectiv pentru cei comunitarişti (Amitai Etzioni) care au constatat că gândirea liberală ar fi incapabilă să dea un răspuns adecvat inegalităţilor. În Pandectele Române din 1942, Valentin-Al. Georgescu, în articolul Dreptul subiectiv în faţa operei de reinnoire a dreptului aminteşte următoarele
“din cauza originei lui istorice (noţiunile romane prelucrate în special de dreptul natural) şi din cauza epocii la care a fost elaborat (secolul XVIII şi XIX), sistemul drepturilor subiective a devenit, prin abuz logic, sinonim cu individualism excesiv, cu egoism, cu subiectivism voluntarist, cu exces al autonomiei private faţă de interesele superioare ale Statului şi ale ordinei colective. Această legătură între o noţiune tehnică şi între excesele unei anumite concepţii de vieaţă, este greşită, mai ales dacă adoptăm punctul de vedere al lui Stammler, cu privire la noţiunea de drept subiectiv. Dreptul subiectiv ar fi după filosoful german, una din categoriile formale fundamentale, care condiţionează cunoşterea oricărui fenomen juridic.”
După cum se poate observa, începând cu anii 1700 şi până în prezent lupta s-a dus între liberalism şi socialism sau conservatorism, între individualism şi socialism respectiv între individ şi societate. Nu Revoluţia franceză a născut individualismul, ci această stare de idei prin pasiunea născută pentru egalitarism şi inegalitate socială a creat premisele sociale şi juridice pentru socialismul juridic, manifestat fie sub forma anarhismului, comunitarismului sau consumerismului, acesta din urmă accentuat de interesele şi resorturile Uniunii Europene. Niciodată nu am avut individualism pur, sau socialism în stare pură, în sensul că fiecare din cele două stări juridice s-au condiţionat şi restricţionat reciproc, combinându-se în ceea ce astăzi numim sistem de drept.
Codul civil de la 1804, compilat de Codul civil român de la 1864 a contemplat în maré parte trecutul, fiind preocupat să reglementeze relaţiile sociale în mod static, frustrat fiind de ceea ce s-a întâmplat pentru multe secole în Franţa cu centralizarea şi iluminismul absolutist. Noul Cod Civil trebuie să abandoneze această perspectivă, preocupându-se de viitor şi ţinând seama de trecut, adoptând astfel o reglementare dinamică a relaţiilor sociale. Acest lucru se poate realiza prin aplicarea legii, adică prin interpretarea acesteia. Codul civil de la 1804 a fost o poză a relaţiilor sociale, reglementând relaţiile sociale în forma existentă până la revoluţia franceză din 1789. De aici şi fractura la nível ideologic între individualism şi socialism, întrucât legiuitorul naţional nu s-a preocupat să schimbe planul legiferării, iar cel care aplica legea a rămăs blocat în proiect în sensul că nu şi-a propus să interpreteze legea astfel încât să complinească lipsurile legiuitorului manifestate la momentul iniţial al legiferării. Noul cod civil trebuie să reglementeze de la 1789 şi până în viitorul îndepărtat, în sensul că trebuie să reglementeze industrializarea, relaţiile B2C, B2B, C2C fără ca aceasta să însemne că dă prioritate individualismului sau socialismului.
A Treia Cale în drept este o chestiune de perspectivă şi nu de schimbare a elementelor raţionamentelor juridice, în sensul că se mută centrul de greutate de la legiuitor la interpret. Dacă iniţial, legiuitorul era acela care stabilia ab initio care sunt limitele individualismului sau care sunt garanţiile consumerismului, astăzi asistăm la un proces invers, acela în care interpretul, în raport de situaţia de fapt concretă va stabili, fără a avea limite prestabilite care sunt interesele care trebuie protejate. Se schimbă abordarea mentală şi nu substanţa instituţiei, în condiţiile în care Codul Civil de la 1804, interpretat ca fiind monumentul individualismului, chiar dacă în substanţă acesta este de departe o lege care combină atât interese egoiste cât şi interese altruiste, sociale, a fost determinat de o mişcare revoluţionară profund burgheză.
Individualismul nu a înlăturat socialismul juridic niciodată, dovadă fiind că societatea americană, o societate profund individualistă a permis coexistenţa şi dezvoltarea celor mai puternice sentimente sindicale sau mişcări consumeristice, aceasta şi pentru că interpretul-judecător şi-a asumat o responsabilitate socială majoră: aceea de a interpreta dispoziţiile legale în mişcare, în acord cu interesele sociale şi ideologice deduse judecăţii. Aceasta este dovada supremă pentru a susţine că legea de la începutul secolului XIX nu a avut în vedere exclusiv interese individuale ci a creat cadrul pentru concilierea celor două categorii de interese aparent contradictorii.
Noul Cod Civil introduce terţul în raporturile sociale, fie că acest terţ este judecătorul, notarul, avocatul sau alt profesionist, atât în raporturi profund patrimoniale inclusiv sub regimul vechii reglementării, cum este cazul contractului, cât şi în raporturi substanţial nepatrimoniale cum este instituţia căsătoriei. Prezenţa terţului în raporturile juridice schimbă şi matricea justiţiei în sensul că se face trecerea de la justiţia comutativă la justiţia distributivă, ceea ce face ca soluţia să nu mai fie împachetată şi livrată prin intermediul legii, ci aceasta este creată de interpret, în raport cu situaţia de fapt dedusă judecăţii. Cheia este interpretarea legii şi nu edictarea acesteia, întrucât se face trecerea de la planul static la cel dinamic; se coboară de la un nível abstract şi teoretic la un nível concret în condiţiile în care părţile pot dispune de regimul prescripţiei extinctive, de anumite aspecte ale căsătoriei, judecătorul poate stabili clauze, poate înlocui clauze sau suplini tăcerea părţilor, etc. Cu alte cuvinte, nivelul abstract al legiuitorului este înlocuit cu unul concret al judecătorului, ceea ce permite depăşirea în mod individual, fără accese de universalism pentru soluţia juridică.
Distributivitatea permite o analiză coroborată a individualismului şi socialismului juridic, întrucât ponderea acestora nu mai este prestabilită ci este lăsată la atitudinea judecătorilor care au responsabilitatea de a promova o interpretare dinamică şi contemporană cu contextul social. În felul acesta, lacuna menţionată la începutul articolului privind lipsa contemporaneităţii sociale a prevederilor legale este acoperită de interpretarea dinamică şi concordantă a legii de către terţ. Elementele sistemului sunt aceleaşi, însă ceea ce se schimbă este proporţia şi amalgamarea care nu mai sunt date de legiuitor ci de către judecătorul-interpret. În era lui Steve Jobs, justiţia se întoarce către oameni şi nu se duce spre calculator şi computer, căci soluţia nu mai este prestabilită ci devine uno ictu. Se pune bază pe educaţie şi responsabilitate socială, astfel încât terţul să poată înţelege contextul atât micro, cel specific cazului, cât şi cel macro, adică cel specific contextului.
Evoluţia omenirii este lineară, în sensul că atunci când a apărut, sistemul juridic în liniile sale fundamentale a rămas consecvent acestora. Modul în care acesta a fost aplicat s-a schimbat şi nu elementele acestuia. Individualismul şi socialismul juridic au coexistat de la început. Am arătat anterior cum pasiunea francezilor pentru egalitate în preajma Revoluţiei de la 1789 a pus bazele ideilor comunitariste. Aplicarea segmentată a acestora a fost datorată faptului că interpretul a considerat întotdeauna ca legea cuprinde interese prestabilite care nu pot fi afectate în niciun fel de aplicarea acesteia. Astăzi şi mâine judecătorul trebuie să-şi asume responsabilitatea de a judeca la caz interesele şi ideologiile care trebuie protejate. Educaţia şi prevenţia nu le face legea ci aplicarea acesteia, ceea ce înseamnă că presiunea se mută de la legiuitor la interpret. Cadrul economic şi juridic, în mod fundamental este acelaşi de ani de zile. Ceea ce se schimbă este aplicarea acestuia în condiţiile în care interpretul poate ignora interesele prestabilite, introduse intenţionat sau culpabil de legiuitor, ţinând seama de interesele concrete ale cazului dedus judecăţii. Astfel stau lucrurile astăzi cu consumatorii, care în accepţiunea legiuitorului trebuie protejaţi în orice situaţie, întrucât sunt partea slabă a raportului juridic. Luând soluţia prestabilită a legiuitorului, judecătorul nu va avea altă variantă decât aceea de a proteja consumatorul în orice situaţie. Noua cale propusă de noi, spune că judecătorul trebuie să ţină seama de ceea ce se întâmplă în realitate în acest raport social, eliberându-se de clişee şi idoli.
Calea a Treia în Drept propune soluţionarea diferendului sau interpretarea legii de către un terţ eliberat de orice categorisiri sau matriceprestabilite, judecând interesele concrete fără să ţină seama că unul este burghez, altul este salariat, altul este funcţionar public sau altul este statul. Laicizarea dreptului nu poate fi completă doar cu eliberarea idolilor religioşi ci trebuie să se îndepărteze şi de orice altă matrice ideologică, fie că aceasta este individualismul sau socialismul. Gândirea teoretică se raportează la matrice şi prestabiliri, or astăzi noi avem nevoie de o gândire concretă şi eliberată de orice idei preconcepute.
Suntem pregătiţi pentru aşa ceva ?
