Spuneam și cu alte ocazii, vorbind despre Nevoia de standarde şi criterii opozabile legiuitorului în procedura de legiferare a ilicitului penal respectiv a licitului fiscal, că Frica lui Dumnezeu este începutul înţelepciunii spun cele sfinte, ceea ce la nivel politic ar trebui să însemne că temerea de Democraţie este începutul înţelepciunii constituţionale.
Nu doar în România, ci în toată lumea se întâmplă astăzi fenomene ce derivă din esenţa democraţiei – dreptul la opinie, la miting, la protest sau cum vreţi să-i spuneţi – dar care tind să pună sub semnul întrebării însăşi esenţa democraţiei – negarea dreptului organului reprezentativ de a adopta o anumită lege, sau a dreptului majorităţii de a-şi alege partidul pe care-l apreciază ca fiind potrivit.
Punerea la îndoială este doar pretextul şi vrem să folosim această situaţie de interogare a de la sine înţelesului, vorba lui Heidegger, pentru a ridica o altă problemă – limitele intrinseci ale legiferării în materie penală respectiv în cea fiscală. Nu despre antinomia de mai sus (aparentă sau nu, vorba Profesorului Vida, vom vedea cu altă ocazie) este vorba acum ci despre decelarea criteriilor şi standardelor obiective, universal recunoscute, ce ar trebui să stea la baza felului în care analizăm activitatea legislativă a organului reprezentativ, în speţă Parlamentul, dincolo de emoţie şi subiectivism. Mai exact este vorba despre acele comportamente general valabile în materia ilicitului penal respectiv a licitului fiscal, ce ar putea permite unei instanţe, în cadrul acelui check and balance specific separaţiei puterilor în stat,să verifice în ce măsură Parlamentul a luat-o pe „arătură sau nu” cu privire la fondul problemei.
Curtea Constituţională prin jurisprudenţa iniţiată atunci când aceasta era condusă de profesorului Vida a stabilit fără putinţă de tăgadă, mai întâi faptul că Parlamentul deşi este unica autoritate legiuitoare a ţării, poate fi cenzurat în ceea ce priveşte respectarea anumitor criterii de predictibilitate şi claritate legislativă, iar apoi că procesul legislativ nu este dincolo de orice cenzură în ceea ce priveşte cerinţele intrinseci şi extrinseci ce trebuie respectate de respectivele acte normative. Cu alte cuvinte, instanţa constituţională a stabilit că procesul legislativ trebuie să se supună unor criterii şi cerinţe de fond şi formă, dincolo de si voluere ce ar rezulta din supremaţia organului legislativ.
În acest context al standardelor de fond aplicabile procesului legislativ, două probleme necesită, din punctul nostru de vedere dezbateri suplimentare şi amănunţite: standardele aplicabile procedurii de determinare legislativă a ilicitului penal, respectiv criteriile ce ar trebui respectate în cadrul procedurii de stabilire a licitului fiscal. Pentru bună ordine, prin cerinţe de fond, intrinseci avem în vedere altceva decât voinţa legiuitorului, acel si voluere din materia condiţiilor potestative, întrucât democraţia constituţională înseamnă mai mult decât voinţa unui grup aflat temporar la putere. Constituţionalitatea legilor sau dacă vreţi democratizarea acestora nu constituie o prezumţie irefragabilă ci din contră, constituţionalitate legii este o prezumţie relativă ce poate fi întoarsă de instanţa constituţională în cadrul procedurii specifice de control. Or prin standarde şi criterii obiective avem în vedere acele instrumente aflate la îndemâna instanţei constituţionale în vederea eventualei răsturnări a prezumţiei de constituţionalitate.
Într-o democraţie constituţională, şi mai cu seamă în democraţia noastră, voinţa legiuitorului adică aşa vreau nu este suficientă pentru a justifica respectarea cerinţelor de constituţionalitate, ci este nevoie de mai mult, de ceva ce poate fi cenzurat pe calea controlului de constituţionalitate, sesizabil în mod obiectiv şi aflat dincolo de capacitatea nemăsurată a societăţii noaste de a pune la îndoială orice şi oricând.
Din moment ce am admis că doar voinţa legislativă nu este suficientă pentru ca o lege prin care se stabileşte ilicitul penal, adică faptele ce constituie infracţiuni, respectiv licitul fiscal, adică stabilirea taxelor şi impozitelor ce trebuie plătite de contribuabil, să fie în acord cu standardele de constituţionalitate, trebuie să identificăm în Constituţie care este acel ceva în plus ce face ca voinţa legiuitorului să fie conformă Constituţiei.
Sigur că acel quelque chose poate fi determinat şi pe cale pur legislativă, însă într-o astfel de situaţie voinţa legiuitorului nu mai poate fi cenzurată de instanţa constituţională. Un exemplu în acest sens este definiţia infracţiunii în Vechiul Cod Penal faţă de Noul Cod Penal; la nivel doctrinar şi legislativ se poate justifica schimbarea de optică cu privire la eliminarea pericolului social din cuprinsul infracţiunii, însă o astfel de justificare nu fundamentează în niciun fel voinţa legiuitorului sub aspectul constituţionalităţii intrinseci aplicabile manifestării legislative de voinţă.
Legea fundamentală face vorbire despre legea penală şi instrucţia penală, după cum discută câteva aspecte despre taxele, impozite şi contribuţii, adică despre sarcina fiscală. În ambele cazuri nu se poate discuta despre o desluşire completă a subiectului în discuţie, ci doar despre o pipăire a materiei, despre o înţelegere prin ghicitori, cum spun cele sfinte, din nou.
În ceea ce ne priveşte, pentru a face povestea scurtă, apreciem că temeiul standardelor de noi aici căutate se regăseşte în art. 53, în ceea ce priveşte ilicitul penal, respectiv în art. 56 relativ la licitul fiscal. Din punctul nostru de vedere, voinţa suverană a legiuitorului în materiile în discuţie, după cum spune Curtea Constituţională, trebuie să se supună criteriilor acolo stabilite întrucât nu se poate admite că sfera ilicitului penal, respectiv aria sarcinii fiscale, pot fi stabilite de Parlament, în diverse compuneri politice, dincolo de orice cerinţe de fond, constituţional impuse.
După cum opinia publică admite se pare că amnistia şi graţierea nu pot fi acordate în orice condiţii şi doar pentru că aşa se doreşte, acelaşi mecanism ar trebui să admită şi faptul că nici infracţiunile respectiv impozitele nu pot fi stabilite pentru că există un capriciu de moment.
Decizia nr. 405/2016[1] vorbeşte despre intensitatea vătămării pentru determinarea unei fapte ca fiind infracţiune, după cum vorbeşte despre ultima ratio¸drept principiu aplicabil reglementării penale. În continuare, instanţa constituţională discută despre faptul că „ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale….(…)”. Toate cele 3 criterii sunt desluşite de faptul că legea penală este privită de Curtea Constituţională drept „singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat”; acesta este sensul de ultima ratio în materie penală.
Art. 53 alin. 2 dispune că restrângerea unor drepturi poate fi dispusă doar dacă este necesară într-o societate democratică. Art. 1 alin. 3) din acelaşi act normativ vorbeşte despre tradiţiile democratice ale poporului român.
Sub aspectul ilicitului penal două concluzii rezultă din prevederile constituţionale mai sus menţionate. Mai întâi faptul că reglementarea categoriilor de infracţiuni trebuie să fie necesară unei societăţi democratice, adică funcţia de salvgardare şi protecţie a societăţii, specifică activităţii de legiferare în domeniul penal, trebuie să nu poată fi asigurată prin alte mijloace, de drept civil sau drept administrativ, cum spune jurisprudenţa citată a instanţei constituţionale. Această analiză are un grad suficient de mare de abstractizare întrucât se referă la o societate democratică, are în vedere un standard ce poate fi privit inclusiv comparativ cu alte societăţi din Europa, din lume chiar. Al doilea aspect însă, aduce discuţia într-un cadru mai concret, întrucât din punctul nostru de vedere necesitatea reglementării ilicitului penal trebuie să fie în acord şi cu tradiţiile democratice ale României, în sensul că politica penală nu se poate rupe în totalitate de ceea ce s-a întâmplat înainte în această materie.
Sumarizând, din punctul nostru de vedere instanţa constituţională atunci când verifica măsura în care legiuitorul a respectat dispoziţiile constituţionale de fond cu privire la sfera de aplicare a ilicitului penal, trebuie să verifice caracterul imperios necesar al infracţiunii în contextul unei societăţi democratice, adică inclusiv în ce măsură aceleaşi valori nu puteau fi protejate şi prin mijloace non-penale, respectiv în ce măsură aceste măsuri penale corespund tradiţiilor democratice ale României. Sigur că la prima vedere aceste cerinţe sunt nu foarte uşor cuantificabile din perspectiva cenzurii constituţionale, însă luminile şi înţelepciunile judecătorilor constituţionali vor fi în măsură să dea eficienţă juridică acestor deziderate constituţionale.
Nevoia de criterii intrinseci şi de fond pentru determinarea ilicitului penal ar trebui să ducă procesul legislativ la un alt nivel, întrucât legiuitorul trebuie să arate de ce ilicitul penal este necesar într-un anumit domeniu al vieţii sociale inclusiv prin raportare la celelalte ramuri de drept.
Spre exemplu, art. 273 din Directiva TVA (2006/112 privind sistemul comun al TVA) dispune că: „Statele membre pot impune alte obligații pe care le consideră necesare pentru a asigura colectarea în mod corect a TVA și a preveni evaziunea, sub rezerva cerinței de tratament egal al operațiunilor interne și operațiunilor efectuate între statele membre de către persoane impozabile și cu condiția ca respectivele obligații să nu genereze, în comerțul între statele membre, unele formalități în legătură cu trecerea frontierelor.”
În aplicarea acestui text de lege Jurisprudența CJUE s-a conturat în sensul că: (1) „În această privință, trebuie amintit că lupta împotriva fraudei, a evaziunii fiscale și a eventualelor abuzuri este un obiectiv recunoscut și încurajat de Directiva TVA și că principiul interzicerii practicilor abuzive, care se aplică în domeniul TVA‑ului, determină interzicerea aranjamentelor pur artificiale, lipsite de realitate economică, efectuate cu unicul scop de a obține un avantaj fiscal[2].” (2) „În ceea ce privește principiul proporționalității, Curtea a hotărât deja că, potrivit acestuia, măsurile pe care le pot adopta statele membre nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor privind asigurarea perceperii exacte a TVA‑ului și evitarea fraudei[3].”
Cu alte cuvinte caracterul absolut necesar al Răspunderii penale, echivalentul „obligații (suplimentare, N.A.) pe care le consideră (statele N.A.) necesare pentru a asigura colectarea în mod corect a TVA și a preveni evaziunea” rezultă atât din cuprinsul art. 273 din Directiva TVA dar și din principiul proporționalității astfel cum acesta a fost determinat de dreptul Uniunii Europene.
La nivel național, Legea nr. 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale se aplică deopotrivă și obligațiilor fiscale aferente TVA-ului, reprezentând în fapt o formă de manifestare a art. 273 din Directiva TVA. Or, cel puțin în ceea ce privește infracțiunile cuprinse ideatic în art. 9 lit. a)-f) se pune în discuție și caracterul necesar al acestora din perspectivele mai sus menționate.
Intervenția răspunderii penale în materia evaziunii fiscale are la bază și altă premisă la fel de importantă și anume aceea că celelalte mijloace de drept administrativ-fiscal-civil sunt incapabile de a colecta în mod corect TVA respectiv de a preveni evaziunea fiscală ceea ce din punctul nostru de vedere nu este adevărat (la acest moment doar afirmăm acest lucru). Și din perspectiva mijloacelor juridice dar și din perspectiva competențelor profesionale mijloacele de drept administrativ-fiscal-civil sunt suficient de potente juridic astfel încât să asigure o colectare cinstită a TVA respectiv să inhibe evaziunea fiscală (majorările de întârziere spre exemplu).
Asumând
caracterul beneficiului de inventar al informațiilor sau concluziilor factuale
aici menționate, spunem și faptul că o analiză pur cantitativă între creanțele
fiscale recuperate în mod efectiv de ANAF și creanțele fiscale recuperate
efectiv prin intermediul hotărârilor penale relevă cu suficientă măsură faptul
că mijloacele de natură civilă au plenitudine de competență atât la nivel
teoretic dar și la nivel faptic.
[1] Publicata in M.Of. nr. 517 din 8 iulie 2016
[2] a se vedea în acest sens Hotărârea Halifax și alții, C‑255/02, EU:C:2006:121, punctul 70, precum și Hotărârea Newey C‑653/11, EU:C:2013:409, punctul 46 și jurisprudența citată.
[3] Hotărârea R., C‑285/09, EU:C:2010:742, punctul 45,
