Punerea problemei
Nici măcar reverul lui Tsitsipas sau uniformitatea lui Medvedev nu au putut să îndepărteze privirea de numele menţionat cu atâta insisteță pe arena de tenis unde se juca semifinala Shanghai Masters.
Unul dintre Apostolii Filosofiei (Schopenhauer) spune că înţelegerea apare atunci când particularul îți relevă generalul şi universalul, în sensul că Ideea este observată în cele mai particulare situaţii (cum este un meci de tenis, spre exemplu), dincolo de inerție, de așa au fost lucrurile dintotdeauna.
Plăcerea estetică pricinuită de jocul de tenis a prilejuit o altă dilemă şi anume cea referitoare la cât de firească este concurenţa în cadrul pieţei avocaturii din România.
Nici subiectiv dar nici obiectiv din punctul nostru de vedere nu suscită discuţii aplicabilitatea regulilor cu privire la concurenţă asupra activităţii profesionale a avocaţilor. De la activitatea fostului comisar european Monti şi până în prezent multă apă s-a scurs pe sub podul pe care are loc această discuţie (de la condiţiile publicităţii profesionale până la concurenţa neloială). CJUE[1] a stabilit în mod expres calitatea de întreprindere (asociere de întreprinderi în fapt) în sensul art. 101 TFUE pentru organele de conducere a profesiei de avocat și nu a acceptat echivalarea acestor organe drept dezmembrăminte ale puterii publice.
Astfel că pentru noi acest lucru reprezintă o axiomă ce nu necesită niciun fel de dezvoltări suplimentare. În schimb, ceea ce impune anumite discuţii de natură teoretică dar si practică este structura concretă a pieţei avocaturii din ţara noastră prin raportare la anumite dispoziţii legale anume determinate respectiv ținând seama de anumite caracteristici asumate în decursul timpului de această piață (înclinația spre imagine și marketing juridic respectiv dorința foarte mare de a avea acces la informația privilegiată).
Reperul concurenţei neloiale în piaţa avocaturii
Art. 2 din legea nr. 11-1991 privind combaterea concurenţei neloiale dispune în mod expres că în sensul acestei legi, constituie concurenţă neloială orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite in activitatea comercială sau industrială. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 1 din aceeaşi lege în acord cu care comercianţii sunt obligaţi să-şi exercite activitatea cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite.
Este adevărat că nici legea nr. 11-1991 şi nici Codul Civil nu definesc uzanţele cinstite, însă acest din urmă act normativ defineşte criteriile după care uzanţele devin izvor de lege. Mai concret, ajung izvor de lege (ce intră în jocul analogiei), doar uzanţele (cutumele şi uzanţele profesionale) ce sunt conforme bunelor moravuri şi ordinii publice.
Buna credinţă şi uzanţele cinstite sunt criteriile care din punctul nostru de vedere determină inclusiv în domeniul în discuţie dacă avem concurenţă loială sau neloială. Aceste repere sunt particularizate inclusiv de Statutul Profesiei de avocat (art. 175 – 179) în acord cu care cerinţele concurenţei loiale, buna credinţă şi uzanţele cinstite sunt aspecte intrinseci activităţi profesionale a avocaţilor.
Discuția este despre obținerea unui beneficiu, direct și nemijlocit dintr-o situație creată artificial în scopul exprimării unei anumite aparențe menite să ajute o anumite activitate profesională.
Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte raportul dintre dreptul comun în materia concurenţei neloiale (legea nr. 11-1991) şi dreptul special aplicabil acestui domeniu în profesia de avocat (art. 175 – 179 Statutul Profesiei de avocat), acesta (raportul) este în sensul că cel dintâi se aplică în continuare atunci când cel din urmă şi-a epuizat sfera ideatică de reglementare. Cu alte cuvinte, prevederile art. 175 – 179 din Statutul Profesiei de Avocat nu epuizează sfera ipotezelor factual-normative supuse reglementării concurenţei neloiale, urmând ca restul situaţiilor să fie acoperite legislativ de dreptul comun în materie.
Ipotezele ce stârnesc apetitul interpretaţional au la bază fie crearea unei aparențe menite să determine avantaje directe și imediate, fie folosirea legii pentru a dobândi poziții profesionale menite să înlesnească accesul la informații ce în mod normal nu sunt accesibile tuturor avocaților. Prima situație (ce cuprinde două ipoteze) se întemeiază pe o aparență creată în mod deliberat, în timp ce cea de-a doua se structurează în jurul accesului la informații privilegiate.
Prima formă de artificialitate. Forme de exercitare a profesiei ataşate (administrativ şi profesional) entităţilor cu activitate profesională semnificativă în domeniul prestării de servicii de altă natură decât cele legale. Sau invers, sub aspectul „semnificativului”.
Activitatea de audit statutar al situațiilor financiare anuale este reglementată de Legea nr. 162-2017 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi de modificare a unor acte normative. De asemenea, activitatea de consultanță fiscală este reglementată de Ordonanța Guvernului nr. 71-2001 privind organizarea și exercitarea activității de consultanță fiscală.
Din coroborarea celor două acte normative rezultă că ambele activități profesionale (audit și consultanță fiscală) pot fi realizate atât de către societăți comerciale diferite, cât și de către aceeași societate comercială, respectându-se anumite standarde și cerințe în ceea ce privește etica și independența profesională. Celor două activități profesionale (audit și consultanță fiscală) li se adaugă în practică și activitatea profesională specifică profesiei de avocat.
Dincolo de discuția relativă la măsura în care standardele de independență profesională specifice activității de audit financiar, spre exemplu, sunt respectate în mod efectiv, prin acest triumvirat profesional, din punctul nostru de vedere în felul acesta se ivesc condițiile unei alte discuții și anume cea relativă la buna credință și uzanțele cinstite din cadrul activității specifice profesiei de avocat.
În mod real și efectiv, adică onest și fără ipocrizie, cea de-a treia ramură a triumviratului profesional mai sus menționat, adică practica avocațială este suficient de legată de societatea comercială/societățile comerciale ce realizează celelalte două activități anterior menționate (audit și consultanță fiscală). Această stare de legătură/stare de dependență se manifestă în toate formele posibile, atât la nivel administrativ cât și la nivel funcțional/profesional.
Or, din punctul nostru de vedere această atașare a activității legale desfășurate de forme de exercitare a profesiei de avocat nu este conformă bunei credințe respectiv practicilor comerciale cinstite din profesia de avocat. Mai întâi pentru că la rândul său regimul juridic aplicabil profesiei de avocat stabilește anumite cerințe și restricții relative la activitatea profesională a avocatului, restricții ce pot fi foarte ușor evitate prin această asociere profesională/atașare profesională, iar apoi prin faptul că se permite o întrepătrundere extrem de organică între activități profesionale gândite de legiuitor ca fiind separate și independente încât consumatorul/clientul ar putea fi (probabil) indus în eroare.
Pentru bună ordine, discuția nu este despre avocat și calitățile compatibile cu profesia de avocat, ci despre raportul dintre diverse forme profesionale (unele reglementate de legea nr. 51-1995, iar altele reglementate de legislația specială aplicabilă), despre gruparea acestor forme profesionale astfel încât să rezulte o anumită aparență profesională.
În lumea mai îmbătrânită în ale auditului și consultanței fiscale se discută deja despre separarea totală a activității de consultanță de cea de audit, dincolo de principiul independenței anterior menționat, în sensul că de principiu aceste activități trebuie să fie separate funcțional, sub toate aspectele; electa una via non datur regressus ad alteram…
Iluzia că o societate comercială prestează deopotrivă în mod calificat și integrat (sub același nume) atât activități de audit, cât și activități de consultanță fiscală respectiv activități specifice profesiei de avocat, chiar dacă legea nu permite neapărat lucrul acesta, creează premisele unei discuții fundamentate despre buna credință profesională respectiv despre caracterul cinstit al uzanțelor profesionale aplicabile acestor activități, din perspectiva profesiei de avocat.
A doua formă de artificialitate. Forme de exercitare a profesiei ataşate (imagistic) altor forme de exercitare a profesiei cu activitate profesională semnificativă în altă jurisdicţie decât cea naţională.
Legea nr. 51-1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat recunoaște atât exercitarea cu caracter permanent a profesiei de avocat, de către avocați ce au dobândit această calificare profesională într-un alt stat membru UE (dreptul de stabilire), dar și exercitarea profesiei în România, de către același avocat, prin intermediul prestării de servicii (dreptul de a presta servicii), fără stabilirea în România.
Pentru ambele situații legea reglementează cerințele și condițiile aferente, cu mențiunea că pentru ambele ipoteze serviciile juridice sunt prestate în mod efectiv de către avocații ce au dobândit calificarea profesională într-o altă jurisdicție.
Diferența dintre cele două modalități de exercitare a profesiei (dreptul de stabilire și dreptul de prestare servicii) este dată de faptul că în prima situație profesia este exercitată în România în mod constant și consecvent, motiv pentru care avocații cu pricina trebuie înscriși într-unul din barourile din România, în timp ce în a doua ipoteză profesia de avocat este exercitată (nemijlocit de avocatul din altă jurisdicție) dar în mod ocazional, situație în care nu este necesară înscrierea respectivului avocat în niciunul din barourile din România.
Capitolul VII din legea nr. 51-1995 se aplică avocaților și nu formelor de exercitare a profesiei. Mai mult, art. 93 din același act normativ recunoaște posibilitatea avocatului din altă jurisdicție să folosească în România denumirea din statul de origine doar dacă, după ce au fost înscriși în Baroul din România își desfășoară activitatea profesionala în una din formele de exercitare a profesiei reglementată de legea nr. 51-1995. Cu alte cuvinte, doar un avocat ce dorește să practice avocatura în România poate să determine mutații imagistice asupra formei de exercitare a profesiei din România.
Ipoteza în discuție la acest moment este aceea în care (a) forme de exercitare a profesiei din altă jurisdicție nu prestează în România nici cu titlu permanent si nici cu titlu ocazional, ci (b) doar împrumută (sub diverse forme) imaginea sa formelor de exercitare a profesiei de avocat ce activează în România. Cu alte cuvinte, singura legătură dintre forma de exercitare a profesiei de avocat din altă jurisdicție și forma de exercitare a profesiei de avocat din România, este dată de relațiile contractuale (de desocotire eventual) dintre cele două forme de exercitare a profesiei. Aceasta este Calea a Treia aleasă de practică, ce se adaugă dreptului de stabilire respectiv dreptului de a presta servicii, aceste din urmă variante anume reglementate de lege. Calea a Treia are în vedere un contract încheiat între forme de exercitare a profesiei din jurisdicții diferite.
Forma de exercitare a profesiei de avocat din altă jurisdicție (avocatul din altă jurisdicție)nu este înregistrată (în sensul legislației aplicabile) în România, după cum nici nu prestează în mod direct și nemijlocit activitate profesională în România.
În fapt cel care prestează activitatea profesională în România este forma de exercitare a profesiei de avocat din țara noastră ce are o relație contractuală cu o formă de exercitare a profesiei din altă jurisdicție.
În ce măsură forma de exercitare a profesiei din altă jurisdicție (sau avocatul din altă jurisdicție) poate presta astfel de servicii juridice în România, în această a treia formă, nereglementată de lege, este problema Baroului și a autorităților publice, dar rămâne însă problema noastră, situația relativă la buna credință respectiv uzanțele cinstite investite în această activitate profesională de către formele de exercitare a profesiei din România.
Calea a Treia aleasă de anumite forme de exercitare a profesiei de avocat are la bază împrumutul de imagine obținut de la alte forme de exercitare a profesiei de avocat, ce acționează în alte state membru UE. Sub acest aspect, relevante sunt și prevederile cuprinse în art. 8 din Legea nr. 51-1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, în acord cu care denumirea formelor de exercitare a profesiei de avocat are la bază numele a cel puțin unuia dintre asociații din respectiva formă de exercitare a profesiei.
Aparența (întrucâ în ipoteza în discuție nu avocații din altă jurisdicție exercită profesia în România, ci anumite forme de exercitare a profesiei de avocat) că în România acționează profesional, cu titlu permanent (cu tot ceea ce înseamnă lucrul acesta) avocați din altă jurisdicție profesională așază discuția atât în sfera bunei credințe profesionale cât și în zona uzanțelor cinstite, căci și aici tot despre o iluzie este vorba.
Accesul la informații privilegiate. Forme de exercitare a profesiei ce încorporează avocaţi ce deţin sau au deţinut funcţii colaterale profesiei de avocat (foşti funcţionari publici, arbitrii, avocaţi cu funcţii de conducere în organele profesiei de avocat).
Premisa acestei discuții este mai simplă decât cele anterior menționate întrucât are la bază o realitate nu totdeauna de apreciat în profesia de avocat, anume aceea în acord cu care mulți avocați se visează și își doresc să fie mai mult decât atât (decât avocat), adică să fie judecător, politician, ministru, conducător de instituție publică, etc.
Pentru puțini, avocatura de zi cu zi este un imbold intelectual suficient.
În temeiul acestei premise, ajungem să avem avocați care conduc profesia de avocat (Decan, consilier, Președinte UNBR, Consilier UNBR, Director INPPA, etc.), avocați care sunt arbitri sau care conduc Curți de Arbitraj (prin excepție sunt și alte profesii implicate în această activitate profesională – activitatea de arbitru), avocații care se suspendă pentru o perioadă de timp din profesie pentru a accepta o funcție publică (Consilier Președinte, Președinte ANAF, Ministrul Justiției, etc.).
Situațiile de mai sus pot fi împărțite în două categorii: avocați ce profesează zi de zi dar care au și alte funcții (fie în cadrul organelor de conducere a profesiei de avocat, fie în exterior), respectiv avocați ce nu mai desfășoară activitatea profesională de avocat pe perioada cât ocupă altă funcție publică, dar care re-intră în avocatură imediat ce și-au exercitat funcția publică.
Mai întâi trebuie menționat faptul că în niciun caz nu vrem să negăm dreptul la muncă (dreptul la activitate profesională) pentru avocatul ce dobândește o anumită funcție (publică sau în cadrul organelor de conducere). În al doilea rând înțelegem foarte bine că dobândirea acestor funcții este o activitate perfect și complet legală, discuție nefiind despre legalitate ci despre cerințele concurenței. În al treilea rând, de asemenea deslușim faptul că accesul la informații depinde foarte mult de funcția dobândită, existând funcții ce dau un acces semnificativ la informații privilegiate despre activitatea profesională a colegilor avocați, după cum există funcții unde accesul respectiv este semnificativ împuținat.
Discuția este despre proporționalitate
Astfel, avocatul-arbitru are acces la onorariile practicate de colegii avocați în procedurile în curs, la onorariile ce pot fi plătite de unul sau altul dintre clienții sofisticați din piață, după cum avocatul-cu funcții de conducere are acces la tot ceea ce se întâmplă administrativ (ce necesită aprobarea Baroului, spre exemplu, remunerațiile avocaților, situația financiară a formei de exercitare a profesiei de avocat, etc.), în timp ce avocatul-ce a deținut funcții publice are acces la modalitatea intrinsecă de funcționare a respectivului domeniu de activitate (informație ce în niciun caz nu este la îndemâna avocatului ce nu a avut respectiva funcție).
Discuția de aici ar trebui să înceapă, de la remediile ce ar trebui implementate pentru ca acest cumul de funcții (avocat și altceva) să nu afecteze buna credință profesională respectiv uzanțele cinstite aplicabile profesiei de avocat, întrucât în niciun caz dobândirea de informații privilegiate despre piață cu ajutorul unui cumul de activități profesionale (permise de lege este adevărat) nu este în firea lucrurilor, din perspectiva subiectului în discuție.
Problemele
nu sunt la respectivele activități extra-curiculare ci la profesia de avocat,
întrucât dacă avocatul dorește să fie (și) altceva decât a vrut inițial (adică
avocat), trebuie să existe niște mecanisme obiective care să protejeze activitatea
celorlalți avocați (a pieței avocaturii în ansamblu); suspendarea din profesie pe
perioada cumulului (cum este în fapt la funcțiile publice), sau imposibilitatea
de a accepta mandate ce presupun exercitarea profesiei de avocat în relație cu
autoritatea publică unde avocatul a deținut cu ceva vreme în urmă o funcție
publică.
[1] Hotărârea Curții, (Camera întâi), 23 noiembrie 2017, în cauzele conexate C‑427/16 și C‑428/16,
