Fonemism juridic? Se scrie apel și se citește recurs (ÎCCJ), se scrie recurs dar se citește apel (CCR), termenul este imperativ dar este facultativ și fără sancțiune asupra actului juridic (ICCJ). Detalii mai jos în 3 hotărâri ce deslușesc probleme de drept și atât (evităm să exemplificăm cu hotărâri de speță).
- Decizia nr. 20/2015 pronunțată de ÎCCJ în procedura recursului în interesul legii.
Textul legal supus luminilor și înțelepciunilor ÎCCJ era cuprins în art. 287 16 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia
(1) Hotărârea pronunţată în primă instanţă poate fi atacată numai cu apel, în termen de 5 zile de la comunicare. Apelul se judecă de curtea de apel.
(2) Apelul nu suspendă executarea şi se judecă de urgenţă şi cu precădere.
(3) În cazul admiterii apelului, instanţa de apel va rejudeca în toate cazurile litigiul în fond.”
ÎCCJ prin Decizia 20/2015 stabileşte că:
în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 28716 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, hotărârea pronunţată de către secţia de contencios administrativ a tribunalului în procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică poate fi atacată numai cu recurs.
- Decizia nr. 45/2018 pronunțată de CCR
Paragrafele 151-153 din această decizie califică natura recursului formulat împotriva Hotărârilor CSM stabilind natura devolutivă a recursului.
- Curtea apreciază că numai cea de-a doua situaţie ţine de recursul văzut ca şi cale extraordinară de atac. În prima situaţie, în care hotărârea supusă recursului nu este o hotărâre judecătorească, recursul astfel exercitat nu poate fi calificat drept cale extraordinară de atac. Îndepărtându-se de la formularea art. 299 alin. 1 din Codul de procedură civilă din 1865, legiuitorul nu a mai preluat teza referitoare la hotărârile altor organe cu activitate jurisdicţională care sunt susceptibile de recurs, ca şi cale extraordinară de atac. Prin urmare, în prezent, numai hotărârile judecătoreşti ca atare sunt susceptibile de a fi atacate cu recurs, cale extraordinară de atac.
- Cu privire la noţiunea de recurs cuprinsă în art. 51 alin. (3) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 628 din 1 septembrie 2012, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 126 din 1 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 7 aprilie 2011, a statuat că, împotriva hotărârii de sancţionare pronunţată de secţiile Consiliului Superior al Magistraturii, “există o cale de atac, şi anume recursul în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul de 5 judecători, prevăzut de art. 49 alin. (2) din Legea nr. 317/2004. Curtea reţine că acest «recurs» nu trebuie calificat ca fiind acea cale extraordinară de atac prevăzută de Codul de procedură civilă, ci ca o veritabilă cale de atac, devolutivă, împotriva hotărârii organului disciplinar (Consiliul Superior al Magistraturii, prin secţiile sale, având doar rolul unei instanţe de judecată), cale de atac soluţionată de către o instanţă judecătorească, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin luarea în considerare a tuturor aspectelor şi prin verificarea atât a legalităţii procedurii, cât şi a temeiniciei hotărârii instanţei disciplinare. Acesta este şi sensul art. 134 alin. (3) din Constituţie, potrivit căruia «Hotărârile Consiliului Superior al Magistraturii în materie disciplinară pot fi atacate la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie». Prin Decizia nr. 148 din 16 aprilie 2003 privind constituţionalitatea propunerii legislative de revizuire a Constituţiei României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 12 mai 2003, referindu-se la atribuţia Consiliului Superior al Magistraturii, aşa cum este stabilită în art. 134 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia acesta îndeplineşte rolul de instanţă de judecată, prin secţiile sale, în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor şi a procurorilor, potrivit procedurii stabilite prin legea sa organică, Curtea a statuat că această dispoziţie constituţională nu poate interzice accesul liber la justiţie al persoanei judecate de această «Instanţă extrajudiciară». Prin urmare, îndeplinind exigenţele dreptului la un proces echitabil, prin asigurarea unei căi efective de atac la o instanţă judecătorească, consacrată prin art. 21 alin. (3) din Constituţie şi prin art. 6 paragraful 1 şi art. 13 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, «recursul» din materia disciplinară a magistraţilor este o veritabilă şi efectivă cale de atac împotriva hotărârii secţiilor Consiliului Superior al Magistraturii, cale de atac prin care instanţa de judecată, ţinând seama şi de rolul activ pe care trebuie să îl aibă, poate soluţiona cauza sub toate aspectele, atât sub aspectul legalităţii procedurii disciplinare, cât şi al temeiniciei hotărârii”.
- Cu alte cuvinte, recursul în materie disciplinară la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este o cale devolutivă de atac pentru că acesta este sensul, până la urmă, al prevederilor art. 134 alin. (3) din Constituţie şi al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 148 din 16 aprilie 2003. Mai mult, Curtea, în jurisprudenţă sa, a respins ca inadmisibile excepţiile de neconstituţionalitate ridicate în faţa Consiliului Superior al Magistraturii, apreciind că acesta este o instanţă extrajudiciară, şi nu o instanţă judecătorească în faţa căreia să se poată ridica asemenea excepţii [Decizia nr. 514 din 29 mai 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 464 din 10 iulie 2007, Decizia nr. 391 din 17 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 321 din 14 mai 2007, Decizia nr. 788 din 20 septembrie 2007, publicată Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 745 din 2 noiembrie 2007, sau Decizia nr. 632 din 27 octombrie 2016, publicată Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 9 din 5 ianuarie 2017]. De asemenea, dreptul nostru pozitiv mai consacră un caz în care calea de atac este denumită recurs, fără a se identifica, în niciun fel, cu calea extraordinară de atac. Este vorba de recursul formulat împotriva încheierii de respingere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu o excepţie de neconstituţionalitate, conform art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010 [a se vedea, în acest sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 321 din 9 mai 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 580 din 20 iulie 2017].
- Decizia nr. 45/2022 pronunțată de ÎCCJ în procedura privind dezlegarea unor chestiuni de drept.
Prin hotărârea mai sus menționată (neredactată încă), ÎCCJ stabilește
admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Oradea – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Încheierea din 15 aprilie 2022, pronunţată în Dosarul nr. 3.722/111/CA/2020, şi, în consecinţă, stabileşte că: În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 161 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, forma în vigoare la 5 martie 2020, termenul de 14 zile instituit în sarcina entităţii contractante are natura juridică a unui termen procedural, legal, imperativ, relativ. Nerespectarea termenului nu atrage sancţiunea nulităţii documentului constatator. Obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 521 alin. (3) din Codul de procedură civil. Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 septembrie 2022.
Raportul cu privire la acestă problemă de drept, stabilește următoarele:
- Paragraful 54 – se observă însă că dispozițiile art. 180-186 Cod procedură civilă care definesc regimul juridic al termenelor procedurale (calculul termenelor, consecințele încălcării, etc.) nu reglementează consecința depășirii termenului de către titularii obligației de emitere a unui act administrativ.
- Paragraful 55 – mai mult, potrivit art. 185 Cod procedură civilă: „când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate.” Prin urmare, sancțiunea decăderii reglementată de acest text de lege constă în pierderea dreptului de a îndeplini un act de procedură, dacă nu a fost respectat termenul imperativ, absolut. Îndeplinirea actului de procedură după intervenirea decăderii atrage nulitate acestui act.
- Paragraful 57 – întrucât enitatea contractantă rămâne obligată să emită documentul constatator și după împlinirea termenului de 14 zile, executarea acestei obligații legale după împlinirea termenului nu va atrage sancțiunea nulității documentului constatator.
- Paragraful 59, teza finală – astfel de termene constituie formalități procedurale neesențiale pentru valabilitatea actelor administrative, ele urmărind exclusiv scopul asigurării operativității activității administrative.
Conciliarism juridic. Se scrie apel și se citește recurs (ÎCCJ), se scrie recurs dar se citește apel (CCR), termenul este imperativ dar este facultativ și fără sancțiune asupra actului (ICCJ) constituie exemple ce conferă Justiției un pronunțat caracter conciliar, inaccesibilă celor ce nu au poziția de terț observator privilegiat.
Adevărurile Creștinismului au fost instituite illo tempore cu ajutorul Conciliilor, de multe ori inițiate și organizate de Împarați (Împăratul Constantin, spre exemplu). Dar dincolo de efectul de bârfă și cârcoteală (ateii se întemeiază mult pe aceste Concilii, cum au fost convocate și organizate, agnosticii și apocrifii au legătură cu aceste Concilii, etc.) care se poate trage din această formă de interpretare a Evangheliilor, rămâne o realitate justificabilă aceea că Adevărurile Creștinismului sunt revelate de Dumnezeu, prin căile Sale proprii și de aceea democratizarea interpretării Evangheliilor a fost „restricționată”, a fost „monopolizată” de forma aceasta de democrație bisericească – Conciliile.
Dreptul, spre deosebire de Creștinism însă funcționează nu pe bază de adevăruri revelate de Dumnezeu ci are la bază o realitate deopotrivă factuală și normativă. Deslușirea acestei realități are la bază mijloace și instrumente specifice Dreptului, democratizate în totalitate, în sensul că cel puțin teoretic orice bonus pater familias în ale dreptului poate ajunge la aceeași concluzie pe subiectul dat.
Nu există un terț observator privilegiat când este vorba despre interpretarea Dreptului, aceasta cel puțin în teorie și ca vocație. Că cineva sau ceva își însușește această poziție a observatorului privilegiat este o altă realitate ce nu are însă nimic în comun cu bunul simț juridic.
În mod parrticular, Contenciosul administrativ dată fiind specificitatea acestuia la nivelul sistemului nostru normativ pozitiv, este din ce în ce mai supus acestei presiuni conciliare de a fi lămurit și făcut opozabil celor de la firul ierbii prin intermediul acestor Concilii ce abordează adevărul juridic mai curând ca un adevăr revelat decât ca un adevăr dedus din aplicarea mecanismelor și procedurilor deopotrivă accesibile și celor ce nu au acces la discuțiile și dezbaterile respectivelor Concilii.
Conciliarismul contenciosului administrativ este augmentat și de împuținarea legislativă cu privire la această ramură de drept; există reglementări de drept pozitiv, disparate și neuniforme, ce abordează mai curând aspecte de procedură și instituții publice și mai puțin aspecte de drept substanțial. Am putea spune, de altfel că aspectele de drept substanțial lipsesc cu desăvârșire din patrimoniul activ al contenciosului administrativ, acestea fiind creația praxis-ului instanțelor judecătorești (Curți de Apel și ÎCCJ, mai curând).
Puține sunt ramurile de drept care să poată să se laude cu un conținut jurisprudențial creat ex nihilo, atât de bogat pe cât are contenciosul administrativ. După cum puține sunt domeniile dreptului care să aibă o contribuție atât de semnificativă din partea ÎCCJ pe cât are contenciosul administrativ în lămurirea diverselor aspecte, reglementate sau nu în activul legislativ.
Conciliarismul în Drept este mai puțin binevenit atunci când se întemeiază pe ceea ce în Drept nu trebuie să existe – terțul observator privilegiat, observator ce folosesește sau nu aceleași mijloace de interpretare accesibile și lui bonus pater familias dar care ajunge în mod cert la un rezultat ce nu era la îndemâna intelectuală și ideatică a celui din urmă. Boala intervine când terțul observator privilegiat impune Adevăruri juridice ce sunt revelate acestuia, Dumnezeu știe de cine și ce, adevăruri ce nu puteau fi revelate de cunoștiințele juridice ale lui bonus pater familias în niciun caz.
Cu alte cuvinte, conciliarismul juridic păcătuiește nu doar prin postura în care se află – de terț observator privilegiat, dar și prin calitatea adevărului juridic impus – adevăr revelat și inaccesibil lui bonus pater familias, independent de nivelul de diligență profesională învestit cu privire la căile și mijloacele de descoperire a adevărului juridic.
Sunt vremuri în care simți că oricâtă diligență profesională ai depune, oricât de loial ai fi profesiei și ideii de profesionalism, tot nu este suficient pentru a avea acces la adevărurile exhibate de anumiți terți observatori privilegiați.
Ideea terțului observator privilegiat în Drept mai face un rău ce nu poate fi justificat în niciun fel, în condițiile în care segregă nivelul de percepție juridică: ceea ce ne este permis nouă (cei cu abordarea conciliară) nu vă este permis și vouă, restului lumii. Separarea apelor afectează și previzibilitatea actului de justiție, în cea mai profundă abordare a acestui principiu – toți avem aceleași informații și putem ajunge, cu o marjă rezonabilă, la același rezultat.
Vanitatea segregării, creează și impresia de abordare specială, unică, revelată nouă celor aleși să fim parte din respectivele Concilii. Ideea de elită, de minoritate „minoritară” este din ce în ce mai vizibilă prin anumite locuri ce joacă și rolul de observator privilegiat.
Este greu de construit și numai ideatic ipoteza că există o diferență atât de mare între nivelul de pregătire intelectual-juridică a celor ce fac parte din respectivele Concilii și standardul celorlalți, că în lipsa acestei diferențe neimputabile conciliarismului în niciun fel, soluția conciliară impusă ar fi putut fi evidentă și celorlalți (dacă ar fi atins gradul de îndumnezeire juridică specifică conciliarismului).
Putem înțelege și chiar accepta monopolul Conciliilor asupra interpretării Evangheliilor, dar este din ce în ce mai greu de înțeles și de diluat acest monopol instituit în lumea juridică, nu pe aspecte de procedură (cine poate dezlega problemele de drept, cine poate unifica practica judiciară) ci pe aspecte de fond, de inaccesibilitate a restului muritorilor la nivelul acela de înțelepciune juridică.
Inutilitatea noastră, a terților ce nu suntem terți observatori privilegiați, este nu doar resimțită de fiecare în parte, dar și dorită pe ici pe colo (după toate semnele).
Am observat de multă vreme în mediul politic ideea că în România nu contează Adevărul în sine ci important este cine-l rostește. Declinând această realitate românească și în mediul juridic (aceasta și pentru că mediul juridic, avocatura și magistratura deopotrivă au devenit și medii politice) observăm de asemenea că interpretarea nu este juridică dacă nu o rostește cine trebuie, dacă nu vine de sus în jos și nu de jos în sus, dacă nu este revelată în mediile profund conciliare anterior menționate.
Bunul simț juridic, o chestiune desuetă pentru că următorul nivel este poziția terțului observator privilegiat. Nimeni nu mai tinde să dobândească bun simț juridic ci dorește doar să devină terț observator privilegiat întrucât în acea poziție bunul simț juridic participă dar nu se bagă.
Pe aceste meleaguri noi îi spunem bun simț juridic. În UE i-se spune[1] “the common value of the rule of law systematically damaged”.
Acest concept-supapă (mereu în mișcare) este principalul obstacol împotriva a ceea ce mai sus numeam conciliarism judiciar respectiv terț observator privilegiat în materie de drept. Iar elementele componente ale bunului simț juridic sunt în număr de două:
(a) percepția corectă și neviciată în vreun fel a realității în care normele de drept, Justiția, Dreptatea și Adevărul își caută casă respectiv
(b) știința de carte, dusă dincolo de un nivel mediu și rezonabil accesibil lui bonus pater familias.
Nevicierea percepției este problemă rusească, vorba lui Isaiah Berlin, în sensul că granularitatea acesteia este atât de măruntă încât scapă oricărei unități de măsură; nu există un șablon a cărui aplicare să-ți permită să consideri că o anumită percepție juridică este viciată sau nu. Prezența sau absența vicierii/nevicierii îi determină însă existența, întrucât simți când bunul simț juridic este prezent sau absent, fără să poți spune exact ce te face să crezi aceasta. Pur și simplu observi.
La fel este și cu știința de carte; nu poți spune decât când există sau când nu există, restul scapă oricărei unități de măsură (aceasta și pentru că știința de carte cuprinde atât văzutele dar și nevăzutele, cele ce se află printre rândurile legii sau de cele mai multe ori printre rândurile vieții profesionale). Absența rezonabilității juridice (a științei de carte) poate avea nu foarte multe explicații, în schimb vicierea percepției poate îmbrăca cele mai insiduoase forme, inclusiv nevoia de propagare a etatismului judiciar în activul juridic românesc (întâietatea Statului în fața cetățeanului).
Or între terțul observator privilegiat și bonus pater familias nu trebuie să existe diferențe semnificative nici în ceea ce privește știința de carte dar nici în ceea ce privește percepția neviciată a realității în care împreună activăm.
Problemele sau poziția elitistă și privilegiată a unuia și altuia nu vin din cât de mare este știința de carte la unii sau la alții, în condițiile în care Bun și Foarte Bun în ambele părți sunt comparabile, ci din felul în care percepem realitatea, viciată sau mai puțin viciată.
Ceea ce punem în fața gândurilor ca punct de atins face diferența dintre unii și alții; unii pun interesele statului în orice fel și oricum, în timp ce alții se uită la individ, la fiecare în parte. Mulți uităm că Justiția în general și contenciosul administrativ în special au fost create pentru a proteja Cetățenii de Stat și nu invers.
[1] https://www.irishtimes.com/news/crime-and-law/courts/high-court/high-court-judge-seeks-eu-ruling-on-effect-of-polish-law-changes-1.3424530?fbclid=IwAR1QLc0T8FWD-0mFOGDGLmOAt0mRZz48-mC_w8-wjsrA0W5ayXjQOmdPvHk
