Dincolo de multele păcate relevate atât de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cât și de jurisprudența Curții Constituționale, actul pozitiv de legiferare suferă și de un alt viciu, nesancționat încă de nicio instanță, anume lipsa de contemporaneitate cu starea de spirit a societății. Prin starea de spirit a societății înțelegem contextul ideologic și cultural care animă o anumită societate la momentul legiferării. În acest sens pot oferi două exemple cât se poate de relevante: liberalismul (în sens european și nu american) specific Codului Civil de la 1804 și socialismul aferent Constituției de la 1991. Nu totdeauna interpretarea celor două legi a urmat și contextul ideologic, chiar dacă acesta a fost avut în vedere de legiuitor la momentul exprimării suveranității de legiferare; pervertirea interpretațională a suveranității exprimate este pericolul care pândește dreptul pozitiv.
Căutarea contemporanității trebuie realizată atât de către legiuitor atunci când edictează norma juridică, cât și de către judecător atunci când aplică respectiva normă, întrucât, scopurile legiuitorului nu totdeauna sunt transparente (de exemplu lucrările pregătitoare ale Noului Cod Civil, cele din Comisiile de specialitate nu au fost încă făcute publice; aceeași a fost situația și cu Codul Civil în vigoare – cel de la 1864 – care a ocolit dezbaterile aferente puterii legiuitoare, în condițiile în care Alexandru Ioan Cuza a trecut legea ignorând procedural puterea legiuitoare de la acea vreme; probabil că vom regăsi dezbaterile parlamentare în lucrările de specialitate ale membrilor comisiei de elaborare), ceea ce poate afecta aplicarea dispoziției legale; scopurile legiuitorului nu ne sunt indiferente.
Noul Cod Civil este despre persoane și nu despre bunuri, cum s-a susținut în ultimul timp, ceea ce este perfect concordant cu starea de spirit a umanității care s-a învârtit în jurul individului. Istoria ideilor arată cum ideologia s-a raportat în continuu la persoane și la subiectivismul lor. Chiar și juridic nu poți vorbi despre bunuri ignorând persoanele; ideologia din jurul persoanei a ajutat omenirea să înfăptuiască două mari revoluții: prima este aceea care a permis identificarea persoanelor și a angrenajului lor ideologic independent de lumea religioasă – revoluția laică – iar a doua este cea care a permis oamenilor să existe independent de absolutismul ideologic – revoluția ideologică.
Să nu-și imagineze cineva că dreptul există independent de ceea ce se întâmplă în jurul său, în condițiile în care acesta a fost folosit illo tempore pentru a proteja condiția și existența individului, fiind astfel o necesitate și o condiționalitate pentru împlinirea persoanelor. Nici măcar orgoliul nemăsurat al juriștilor nu poate imagina o astfel de situație întrucât dreptul fără context, care în cazul nostru este reprezentat de cultură și ideologie, are o existență efemeră și artificială. Sunt multe exemple care pot susține cele de mai sus, însă suficient de relevantă în acest sens ne pare evoluția principiului separației puterilor în stat. Ab initio, din necesitatea de a proteja societatea în fața absolutismului luminat, acest principiu a fost contemplat ca referindu-se la o delimitare abruptă între puterile constituite în stat, tocmai pentru a evita focusarea puterii în mâinile unui singur monarh iluminat. Când riscul absolutismului s-a îndepărtat, separația puterilor în stat s-a nuanțat, în sensul că s-a acceptat o conlucrare între puterile constituite în stat, pentru ca ulterior să se vorbească despre diversele funcții ale aceleiași puteri. Diferența de moștenire istorică poate influența evoluția instituțională. George Iuliu spunea în Pandectele Române din 1924 (Excepțiunea de neconstituționalitate a legilor, avocat George Iuliu, Pandectele Române, 1924, p. 173 și următ. Partea a IV a) că ” în adevăr, din punct de vedere istoric, nimic nu ne autorizã să primim sugestiile autorilor francezi ăsupra acestei probleme. Dreptul nostru anterior, frământat din aluatul monumentelor legislative bizantine și al obiceiului pământean, nu a fost niciodată amenințat de formula despotismului politic. Dimpotrivă, vechii noștri Voevozi au păstrat cu sfințenie aceste surse juridice, cari au intrat în sângele poporului, formându-i o conștiință netruburată de inovațiile împrumutate din legislațiunile moderne. Poporul român trăiește și astăzi și va trăi multă vreme în marginea codurilor. Reacțiunea revoluționară a suveranității poporului împotriva suveranității regilor francezi, nu este la noi un fenomen de conștiință istorico-juridică, ci un fenomen de adaptare la o formulă politică nouă care s-a revărsat cu o putere formidabilă pretutindeni. Vechile noastre instituțiuni juridice nu au contrabalansat veleitățile regimului politic așa precum s-a întâmplat, din circumstanțe cu totul locale, în Franța! Acolo puterea judecătorească s-a resimțit în urma atitudinei vechilor parlamente franceze dinaintea marei revoluții. Refuzul lor, adesea, de a înregistra edictele reformatoare ale regalității au determinat concepția revoluționară să le nege orice drept care ar depăși sfera de strictă interpretare a legei”. Ideologia culturală și politică a afectat nașterea și evoluția acestui principiu, creându-i contextul în interiorul căruia acesta trebuia și putea să se miște. Consecințele au fost majore: suspendarea executării actului administrativ a însoțit evoluția acestui principiu.
Individualismul și consecința sa juridică – autonomia de voință – sunt rezultatul unui astfel de context ideologic și cultural. Justiția comutativă este specifică unui anumit context după cum justiția distributivă este asociată altui context. Despre toate la vremea lor.
O asfel de asociere, adică împerecherea instituției juridice cu contextul cultural, nu este străină evoluției dreptului, în condițiile în care sisteme de drept structurate si bine fundamentate au trăit astfel de sentimente. Germania, țară prin excelență asociată tradiției romaniste, învecinată profund culturii juridice clasice latine într-o astfel de măsură încât a dat naștere unei pleiade de pandectiști care au adâncit studiile de drept roman într-un grad nemaiîntâlnit, în perioada naționalist-socialistă a oferit câtorva juriști germani prilejul de a renega trecutul închinat cercetării științei dreptului roman. Revoluția naționalist-socialistă, din dorința de a trezi virtuțiile poporului și a geniului rasei respectiv exaltarea orgoliului național și-a propus dărâmarea a ceea ce veacuri de gândire juridică a construit în legătură cu organizarea vieții civile care avea adânci rădăcini în conștiința juridică germană. Toate revoluțiile care au zguduit omenirea illo tempore și-au propus reorganizarea juridică a societății, însă aceeași istoria ne învață că reformele revoluționare nu s-au menținut dacă aceia care le-au aplicat au ignorat sau au înlăturat instituțiile fundamentale impuse de ordinea naturală a lucrurilor, de comandamentele și necesitățiile primordiale ale ființei umane și de conștiința istorică a poporului; ideea este că memoria colectivă a unui popor nu poate fi ignorată în procesul de legiferare, chiar dacă acesta are loc în vremea mișcărilor revoluționare. În măsura în care actul pozitiv de legiferare ignoră aceste comandamente sociale, mai devreme sau mai târziu actul legiferării se întoarce în matca lui firească pentru a-și recupera elementele constitutive, rezemate pe conștiința și tradiția istorică a poporului, fapt ce a presupus de multe ori inclusiv readaptarea interpretațională a dreptului pozitiv eventual revoluționar la comandamentele clasice, aceasta întrucât deasupra geniului revoluționar există ceva peste care nu se poate trece: conștiința istorică a poporului, tradiția lui în care s-au contopit nevoile și aspirațiile șirului neîntrerupt de generații, concepția de gândire juridică formată din realitățiile trăite și transmise de la o generație la alta.
Pericolul marilor salturi este riscul identificat încă din 1940 ca fiind elementul care poate decontextualiza dreptul pozitiv. Redacția Pandectelor Române în numărul din 1940 (Unificarea dreptului privat român, Redacția, Pandectele Române, 1940, P. 1, Partea a IV a) vorbește despre faptul că ” precum în natură, nici în legislațiile înțelepte nu se fac salturi, căci ele primejduiesc evoluția sănătoasă a societățiilor . Codurile vechiului regat trebuiau revizuite, spunea Constituția, iar nicidecum răsturnate pe de-a întregul sau desființate. Ele formează doar stâlpii de căpetenie ai dreptului românesc în jurul cărora s-a clădit timp de 75 de ani admirabila construcție a doctrinei și jurisprudenței băștinașe. Ruperea legăturii cu trecutul ar fi fost un păcat nesăbuit. Pentru a păstra și a folosi pe viitor acest bogat material, dar pentru a face totodată și un moderat pas înainte, era necesar săse țină seama de noile coduri și proiecte moderne, să se introducă cu atenție modificările, în spiritul nostru tradițional, coordonând în același timp dispozițiile adoptate din legile provinciale și îmbinând dezideratele doctrinei cu exigențele practicei”. Acestea sunt provocările pentru legiuitor, respectiv identificarea căi de mijloc între nevoia de conectare la contextul socio-cultural național și internațional, nevoia de progres social și nevoia de păstrare a constantelor juridice ale trecutului; contemporaneitatea ideilor juridice nu trebuie să înlăture acumulările trecutului ci trebuie realizat un just echilibru între progresul cultural și realitățile sociale, astfel încât dreptul să nu fie străin corpului social.
Într-o discuție despre literatura juridică (Existența literaturii juridice române, Pandectele Române, 1942, Radu Dimiu, Partea a IV a, P. 33) Radu Dimiu spunea că “există așa dar o literatură juridică. Ea cuprinde tot ce s-a scris în legătură cu noțiunea de drept, din adâncul timpurilor și până în prezent. Pe cercetătorul acestei literaturi îl intereseazăîn mod deosebit evoluția spiritului critic juridic; el dorește să se documenteze asupra tuturor încercărilor și discuțiunilor din trecut, spre a stabili existența mai veche a unei culturi juridice și a controla progresul științei naționale. De aceea, studiul intrinsec al legilor nu poate intra în cuprinsul unei literaturi juridice. Legile dovedesc existența unor necesități sociale care au fost reglementate și sunt opera anonimă a unui corp legislativ.” Nevoia de identificare a literaturii juridice ca element de fixare a constantelor trecutului respectiv ca cel de prefigurare a viitorului juridic este contemplată și în cadrul discuției relative la profilul Facultății de drept (Filosofia dreptului și învățământului nostru juridic, Mircea Djuvara, Pandectele Române, 1942, Partea a IV a, P. 34): Napoleon Bonaparte a dorit o Facultate de drept cu înclinații practice, destinată a preda arta de a da soluții litigiilor ivite în fața istanțelor judecătorești în detrimentul unei Facultăți creată cu scopul de a împărtăși știința juridică (evoluția facultății noastre de drept de la practică spre teorie pură este o altă discuție care nu se încadrează în obiectul acestei cercetări). Bonnecase în Qu’est-ce qu’une Faculte de Droit? din 1929 spunea că numai litera legii trebuia să fie obiectivul viitorului învățâmânt și nu știința dreptului; Napoleon nu înțelegea ca legile sale să se discute sau să se interpreteze ci dorea pur și simplu să se execute. Noul Cod Civil poate deveni o lege utilă asociindu-se astfel cu utilitarismul și cu concepția începutului de secol XIX, sau poate însoți procesul de structurare a științei dreptului în acord cu contextul cultural și realitățile sociale. Literatura juridică de la noi, care în ultimul deceniu a început să-și piardă din cadență și consecvență, înlocuită fiind de tendința de popularizare a dreptului, respectiv de utilitarismul juridic ce răzbate în mod funciar din anumite hotărâri de jurisprudență, trebuie să se recupleze la energiile creatoare ale acestei legi și să contribuie la rotunjirea științei dreptului, astfel încât utilitarismul să devină element constitutiv al acesteia și nu invers.
Noul Cod Civil poate fi un moment zero și pentru literatura noastră de specialitate care trebuie să abandoneze starea de pasivitate și de superioritate pentru a se pune în slujba dezbaterii. Cercetam literatura juridică din perioada antebelică, interbelică și postbelică și foarte mare mi-a fost plăcerea când am descoperit cât de mare a fost activismul profesorilor de drept și al practicienilor. S-a dezbătut totul: nuanțe, articole, legi, ideologii, lucrări de specialitate. De la separația puterilor în stat și până la preocuparea lui Eminescu pentru drept, toate aceste aspecte au fost analizate și dezbătute cu o preocupare demnă de o adevărată cultură juridică. Practicienii și profesorii de drept de la acea vreme și-au asumat obligația de a participa la dezbatere pentru că au înțeles că doar altfel poate fi depășit utilitarismul juridic. Astăzi avem practicienii care s-au împrietenit într-o măsură atât de mare cu abordarea practică și utilă (am fost surprins să văd deunăzi un membru al CSM care era oripilat de faptul că jurisprudența circulă, chiar și într-un mod mercantil), consideră ei a dreptului, încât le-a devenit a doua natură, după cum avem profesori la facultățile de drept care excelează prin ignorarea dezbaterii juridice (fondatorii Facultăților de drept s-ar întoarce în mormânt dacă ar vedea colegi de-ai lor care se rezumă la monologul din fața studenților), ajungând la acest statut cu un articol și o teză de doctorat. Contextul Noului Cod Civil nu se autodefinește ci are nevoie de stimuli exteriori, iar unul dintre aceștia este dezbaterea juridică întreținută de toată lumea: practicieni și profesori, judecători și oameni de cultură, politicieni și ideologi. Această lege ne oferă prilejul să dăm măsura culturii noastre juridice, pentru că acum trebuie să creăm și nu doar să rostogolim același bulgăre de zăpadă timp de peste 100 de ani, fără a adăuga nimic.
Mai trebuie contemplată o premisă înainte de a purcede la analiza detaliată a contextului, respectiv faptul că de cele mai multe ori acest context nu ne este devoalat foarte ușor sau foarte explicit, în condițiile în care lucrările de specialitate, de orice natură ar fi acestea au un pronunțat caracter vizionar și nu neapărat contemporan realității contemplate. Puține sunt monografiile, fie că acestea sunt culturale sau filosofice, care să analizeze în mod contemporan realitatea; de cele mai multe ori acestea prezintă un context ideal și prospectiv, adică așa cum ar trebui să fie și nu neapărat cum este. În schimb, monografiile juridice au altă direcție, în sensul că ele sunt contemporane fără a fi în vreun fel vizionare; de cele mai multe ori, analizele juridice sunt pur tehnice, ignorând contextul cultural și social, tocmai elementul care conferă caracter vizionar analizei. Mai trebuie avut în vedere și faptul că noi la rândul nostru ne raportăm la aceste analize în mod retrospectiv, după ce predicțiile se vor fi înfăptuit deja. Contemporaneitatea ideilor este o problemă de perspectivă a analizei, respectiv de preocupare, în sensul de a conștientiza importanța acestui element în înțelegerea firească a dreptului.
Dacă contextul social și cultural este exterior sau interior sistemului de drept este o altă discuție, întrucât la acest momebt și nivel cel mai important lucru este existența acestuia, chiar dacă percepția este diferită. În Pandectele Române din 1939, în cercetarea intitulată “Obiect și Metodă în interpretarea dreptului”, Vasile V. Georgescu, Președinte al Tribunalului Vâlcea, vorbește despre faptul că “o problemă filosofică din cele mai importante consistă în a cerceta dacă lucrurile din afară determină spiritul în manifestările lui, dacă acesta este, cu alte cuvinte, o oglindă pasivă și fidelă a realității externe sau dacă, dimpotrivă, lucrurile există mai dinainte în spirit, care le proectează în afară. Problemei acesteia i-au răspuns dealungul vremurilor două categorii de filosofii, cu totul opuse dar la fel de necomplete. Cugetarea raționalistă, începând cu Platon, afirmă cu tărie puterea spiritului nostru de a crea el însuși, înăuntrul conștiinței, lumea așa cum o vedem și de a o răsfrânge în afară, străbătută de forțe și împodobită de imagini. Cugetarea sensualistă, de la Democrit până la asociaționiștii englezi, a căutat, dimpotrivă, să arate că nimic nu poate să fie în spirit, dacă n’a trecut întâiu prin simțuri, că spiritul nostru nu este decât un înregistrator credincios al lumii externe care se imprimă în el, întocmai ca într-o pastă moale și ascultătoare.”
În același sens este și Francis Fukuyama (The origins of political order, From prehuman Times to the French Revolution, Profile Books LTD, London, p. X) care spune că “countries are not trapped by their past (…….). If we are seeking to understand the functioning of contemporary institutions, it is necessary to look at their origins and often accidental and contingent forces that brought them into being.”
Pentru a defini contextul Noului Cod Civil, atât juridic cât și ideologic, respectiv pentru identifica modalitatea în care Noul Cod Civil a navigat printre cele trei provocări mai sus menționate, trebuie să ne lămurim dacă la capătul evoluției istorice și juridice dreptul a optat între individualism și socialism juridic, sau dacă a identificat A Treia Cale prin raportare la cele două perspective mai sus menționate.
